JurPC Web-Dok. 164/2017 - DOI 10.7328/jurpcb20173212164

Uwe Berlit *

Rechtsprechungsübersicht zu e-Justice und e-Government 2016/17 (Teil II)

JurPC Web-Dok. 164/2017, Abs. 1 - 105

ÜbersichtAbs. 1
I. Belehrung über elektronische Rechtsbehelfs-/-mitteleinlegungAbs. 2
1. Wiedereinsetzungsgrund bei „zweifelhafter" RichtigkeitAbs. 3
2. Elektronische Einspruchseinlegung nach der AbgabenordnungAbs. 4
3. Erstinstanzliche Entscheidungen zur Belehrung über die elektronische EinlegungAbs. 5
II. Elektronische AktenführungAbs. 6
1. Unvollständigkeit der BAMF-AkteAbs. 7
2. Vollständigkeit der AktenführungAbs. 8
3. Richtigkeit des AkteninhaltesAbs. 9
4. Akteneinsicht/-übersendungAbs. 10
5. Signaturerfordernisse in der Verwaltung; VerschlüsselungAbs. 11
5.1. SignaturAbs. 12
5.2 VerschlüsselungAbs. 13
6. Elektronische PersonalakteAbs. 14
7. EinzelfragenAbs. 15
7.1 ZusicherungAbs. 16
7.2. GerichtsvollzieherausstattungAbs. 17
7.3 Aktenversendungspauschale bei elektronisch geführter AkteAbs. 18
III. MitbestimmungsfragenAbs. 19
1. Hardwareaustausch im JobcenterAbs. 20
2. Formerfordernisse im MitbestimmungsverfahrenAbs. 21
3. Einrichtung von Vertretungszugriffen auf dienstliche E-Mail-PostfächerAbs. 22
4. Konferenzsystem zur Aufzeichnung von Redebeiträgen in GemeinderatssitzungenAbs. 23
IV. Anwaltschaft und elektronischer RechtsverkehrAbs. 24
1. Besonderes AnwaltspostfachAbs. 25
2. Fristen- und Zugangskontrolle; WiedereinsetzungAbs. 26
3. RechtsanwaltsvergütungAbs. 27

I. Belehrung über elektronische Rechtsbehelfs-/-mitteleinlegung

Abs. 28
Ein (weiterer) „Dauerbrenner" in der Rechtsprechung zum elektronischen Rechtsverkehr ist die Frage, ob oder in welchem Umfange und in welcher Form in einer Rechtsbehelfs- oder -mittelbelehrung darauf hinzuweisen ist, dass der Rechtsbehelf, die Klage oder das Rechtsmittel auch in elektronischer Form eingelegt werden kann.[1] Für die ordentliche Gerichtsbarkeit ist diese Frage dabei nur von begrenztem Interesse, weil dort Rechtsbehelfsbelehrungen nicht eine so große Bedeutung haben wie in den öffentlich-rechtlichen Fachgerichtsbarkeiten.Abs. 29
1. Wiedereinsetzungsgrund bei „zweifelhafter" RichtigkeitAbs. 30
Eingehend erörtert das OVG NRW[2] die Frage der Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung, die nicht auf die Möglichkeit hinweist, dass eine Klage nach Maßgabe von § 55a Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit der Landesrechtsverordnung, die den elektronischen Rechtsverkehr zu den Verwaltungsgerichten zulässt, auch durch ein elektronisches Dokument erhoben werden kann – wenngleich in einer eher ungewöhnlichen Prozesssituation, nämlich einer Entscheidung über die Gegenvorstellung gegen einen Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss. Es legt dar, dass nach Ansicht etlicher Gerichte[3] eine Rechtsbehelfsbelehrung unvollständig und irreführend sei, die lediglich auf die schriftliche Form oder die Möglichkeit verweise, den Rechtsbehelf zur Niederschrift einzulegen, weil sie geeignet sei, den Eindruck zu erwecken, es sei nicht möglich, die elektronische Kommunikation hier zu nutzen. Es verweist aber auch auf die gegenteilige Rechtsprechung,[4] die eine solche Rechtsbehelfsbelehrung nicht für fehlerhaft halte, weil sich die elektronische Klageerhebung von herkömmlichen Formen der Klageerhebung durch Zugangsvoraussetzungen unterscheide, die gerade nicht jedermann offen stünden, und der Anwenderkreis, dem solche Verfahren offen stünden, typischerweise nicht einem Irrtum über die Möglichkeit der elektronischen Klageerhebung unterliegen könne.Abs. 31
Das OVG NRW löst diesen Dissens „in einer – soweit ersichtlich – vom Bundesverwaltungsgericht höchstrichterlich noch nicht geklärten Frage" aber nicht auf. Vielmehr deutet es an, dass allein dieser Dissens für sich allein genügen würde, im vorliegenden Fall eine hinreichende Aussicht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bejahen. Die Versagung der begehrten Prozesskostenhilfe wird dann aber aufgrund fehlender Erfolgsaussichten in der Hauptsache bekräftigt.Abs. 32
2. Elektronische Einspruchseinlegung nach der AbgabenordnungAbs. 33
Fragen der Formbedürftigkeit der Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmitteleinlegung mit solchen der Rechtsbehelfsbelehrung verwischen sich in einer Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts.[5] Für das Besteuerungs- bzw. finanzgerichtliche Verfahren bestimmt § 357 AO: „Der Einspruch ist schriftlich oder elektronisch einzureichen oder zur Niederschrift zu erklären".[6] Eine Rechtsbehelfsbelehrung, die den Wortlaut des § 357 Abs. 1 Satz 1 AO insoweit unvollständig wiedergibt, als auf die Möglichkeit der elektronischen Einreichung nicht hingewiesen ist, ist nach Auffassung des Schleswig-Holsteinischen FG, das sich insoweit gegen Rechtsprechung des Finanzgerichts Hamburg[7] wendet, unrichtig. Der Hinweis auf die Möglichkeit der elektronischen Einlegung des Einspruchs sei auch nicht entbehrlich, soweit in der Erwähnung der Internetseite in der Fußzeile des Bescheides die konkludente Eröffnung des Zugangs entsprechend § 87a Abs. 1 Satz 1 AO zu sehen sei.Abs. 34
Auch soweit § 357 Abs. 1 Satz 1 AO lediglich als gesetzgeberische Klarstellung der zuvor anerkannten Möglichkeit zu werten sei, einen Einspruch auch mittels einfacher E-Mail (und ohne qualifizierte elektronische Signatur) zu erheben, bedürfe es doch eines entsprechenden Hinweises in der Rechtsbehelfsbelehrung. In Zeiten zunehmenden E-Mail-Verkehrs erscheine es deshalb widersprüchlich und schwer nachvollziehbar, einerseits die Erhebung des Einspruchs durch E-Mail zuzulassen, andererseits aber auf diese Möglichkeit in der Rechtsbehelfsbelehrung nicht hinweisen zu müssen. Dass eine Rechtsbehelfsbelehrung durch einfache E-Mail möglich sei, ergebe sich auch nicht daraus, dass die Finanzbehörde im Kopfbogen eine E-Mail-Adresse angegeben habe.Abs. 35
Auch wenn es nicht darauf ankomme, ob eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung auch im Einzelfall konkret ursächlich für die verzögerte Einlegung eines Einspruches gewesen ist, verweist das Finanzgericht darauf, dass aufgrund des im Vergleich mit der Ausfertigung sonstiger Schreiben deutlich geringeren Aufwandes des Abfassens und Versendens einer E-Mail Situationen denkbar sind, in denen Steuerpflichtige – jedenfalls fristwahrend – Einspruch per E-Mail einlegen würden, während sie dies in schriftlicher Form nicht rechtzeitig bewerkstelligen würden.Abs. 36
Das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht geht davon aus, dass bei unterstellter Richtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung eine Lösung über die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausscheidet. Den Dissens in der Frage „Richtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung" für sich allein sieht es – im Gegensatz zum OVG NRW – jedenfalls nicht als möglichen Wiedereinsetzungsgrund.Abs. 37
3. Erstinstanzliche Entscheidungen zur Belehrung über die elektronische EinlegungAbs. 38
Zur Rechtsbehelfsbelehrung nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO führt das VG Berlin[8] seine Auffassung zur Unrichtigkeit in Fällen fort, in denen sie keinen Hinweis darauf enthält, dass der Widerspruch auch in elektronischer Form erhoben werden kann, wenn/soweit eine Behörde i.S.d. § 3a VwVfG einen Zugang für elektronische Dokumente eröffnet hat. Denn eine solche Rechtsbehelfsbelehrung sei geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass die Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs ausgeschlossen sei.[9] Der Gegenauffassung[10] sei schon deswegen nicht zu folgen, dass der Fehlerhinweis auf die Möglichkeit elektronischer Klageerhebung grundsätzlich auch bei Rechtsanwälten, die allein über die erforderliche qualifizierte elektronische Signatur (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO) verfügen werden, zu Zweifel über die Art und Weise der Klageerhebung führen könne und zudem die Klageerhebung inzwischen nicht mehr nur in seltenen Ausnahmefällen auf elektronischem Wege erfolge.Abs. 39
Des Hinweises auch auf die elektronische Form bedarf es nach Auffassung der Verwaltungsgerichte Köln[11] und Hamburg[12] jedenfalls dann, wenn in der Rechtsbehelfsbelehrung – dem Grunde nach nicht zwingend erforderliche[13] – Angaben zur Form der Klage- bzw. Rechtsmittelbelehrung gemacht werden; denn dann müssen diese Hinweise vollständig sein und dürfen den Rechtssuchenden nicht in die Irre führen. Dagegen greift auch nicht der Hinweis durch, die Rechtsbehelfsbelehrung werde durch diesen weiteren Zusatz länger und verwirrend. Denn es könne einerseits vollständig auf einen Hinweis zur Form der Klageerhebung verzichtet werden und so der vermeintlichen Verwirrung entgegengewirkt werden. Andererseits könnte eine unvollständige Aufzählung den potentiell verwirrenden Eindruck erwecken, nur die aufgeführten Erhebungsformen seien zulässig. Der letztgenannten Begrenzung der Erhebungsformen wohne die objektive Eignung inne, die Rechtsmittelerhebung zu erschweren. Dass die Erhebung der Klage auf diesem Wege technische Voraussetzungen habe, die nicht jeder Kläger erfüllt, möge zwar bei einem ohne diese technischen Voraussetzungen ausgestatteten Kläger im Einzelfall nicht dazu führen, dass er eine Klage gerade wegen des fehlenden Hinweises auf die Erhebungsmöglichkeit mittels elektronischen Dokuments nicht erhebt. Zu verallgemeinern sei dies nicht.Abs. 40
Das VG Hannover[14] hält das ungeachtet der im Einzelnen aufgeführten, divergierenden Rechtsprechung zu dieser Frage im Ergebnis an seiner bisherigen Rechtsprechung fest und eine Rechtsbehelfsbelehrung auch dann für zutreffend, wenn sie den Zusatz „schriftlich einzureichen oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle" enthält. Es stellt darauf ab, dass auf die Möglichkeit der Klageerhebung mittels elektronischer Datenübermittlung deswegen nicht hingewiesen werden müsse, weil diese Form bisher wenig verbreitet sei und besonderen Voraussetzungen und Umständen unterliege, bei Hinweis auf die elektronische Form dieser die Rechtsmittelbelehrung nicht übersichtlicher, sondern länger und verwirrender mache und etwa auch nicht auf die Möglichkeit hingewiesen werden müsse, die Klage per Telefax zu erheben. Es folgt insoweit einer frühen Rechtsprechung des BSG,[15] die auf die Verwaltungsgerichtsordnung ungeachtet dessen übertragbar sei, dass es im Fall um eine Rechtsmittelbelehrung einer Behörde und nicht um diejenige eines Gerichts gehe. Besonders hervorgehoben wird, dass § 81 Abs. 1 VwGO, der die Möglichkeit der schriftlichen Klageerhebung und derjenigen zu Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle regele, durch das Justizkommunikationsgesetz gerade nicht geändert und um die Möglichkeit auch der elektronischen Klageerhebung ergänzt worden sei, obwohl der Gesetzgeber – wie die Ergänzung des § 81 Abs. 2 VwGO (Beifügung der Abschriften) um die Worte „vorbehaltlich des § 55a Abs. 2 Satz 2" zeige – sich mit der Regelung befasst habe.[16]Abs. 41
Ein interessanter Nebenaspekt der unterschiedlichen Rechtsauffassungen zur Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung ist die unterschiedliche Zuschreibung empirischer Kenntnisse über den elektronischen Rechtsverkehr bei den „professionellen Justizkunden", insbesondere der Anwaltschaft, und deren Fähigkeit, aus diesen Kenntnissen die richtigen Schlussfolgerungen zu ziehen, ohne durch möglicherweise unzureichende Rechtsbehelfsbelehrungen darin irritiert zu werden. Käme es auf diesen Aspekt (maßgeblich) an, wird die Rechtsprechung jedenfalls ab 1.1.2018 in Rechnung zu stellen haben, dass dann die gesamte Anwaltschaft über die Möglichkeit verfügen wird, auch aktiv über das besondere Anwaltspostfach zu kommunizieren (was ein gewisses Grundwissen über den elektronischen Rechtsverkehr voraussetzt, das zu vermitteln sich die organisierte Anwaltschaft derzeit erheblich bemüht), und dann auch ohne Zulassungsrechtsverordnung alle Gerichte in der Lage sein werden (müssen), elektronische Dokumente entgegenzunehmen, die entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen oder auf einem sicheren Übermittlungsweg einzureichen sind. Auf der anderen Seite steht inzwischen mit der DeMail-Infrastruktur ein „sicherer" Übertragungsweg zur Verfügung, der auch Naturalparteien die rechtsverbindliche elektronische Kommunikation mit den Gerichten auch ohne die Nutzung einer qualifizierten elektronischen Signatur erleichtern soll. Immerhin sollen sich bis Mitte 2015 über eine Million Privatkunden, einige 10.000 Mittelstandskunden und ca.100 De-Mail-Großkunden aus Wirtschaft und Verwaltung authentifiziert haben.[17]Abs. 42

II. Elektronische Aktenführung

Abs. 43
Einige Entscheidungen verhalten sich zu Einzelfragen der elektronischen Aktenführung.Abs. 44
1. Unvollständigkeit der BAMF-AkteAbs. 45
Auch die elektronische (Behörden-)Akte ist eine Akte, die nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Aktenführung zu führen ist. Dies ist im Ansatz unbestritten. Nicht immer entspricht die elektronische Aktenführung indes diesen Anforderungen. In den Fokus geraten sind in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in der jüngeren Zeit immer wieder die Akten des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF), bei dem es infolge des exponentiellen Anstiegs der Flüchtlingszahlen auch zu „Verwerfungen" im bürokratischen Ablauf und unzureichender Aktenführung gekommen ist.Abs. 46
Das VG Düsseldorf[18] stellt klar, dass allein eine etwaige Unvollständigkeit der elektronischen Akte des Bundesamtes sich entgegen vom Verwaltungsgericht Wiesbaden[19] geäußerter Bedenken gegen die Vollständigkeit elektronischer Akten des Bundesamtes nicht auf die Rechtmäßigkeit eines flüchtlingsrechtlichen Bescheides auswirken kann. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Möglichkeit bestehe, die nicht zur elektronischen Akten genommenen Bestandteile (Dokumentenmappe) beizuziehen. Hintergrund ist, dass es sich bei der Zuerkennung internationalen Schutzes ebenso um eine gebunden Entscheidung handelt wie bei der Feststellung von Abschiebungsverboten und das BAMF für die elektronische Flüchtlingsakte mit einem proprietären System arbeitet, das zumindest in den frühen Ausprägungen nicht auf eine Inkorperation auch von „Nebenvorgängen" (z.B. dem Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach der Dublin II/III-VO) angelegt war, und (u.a.) für bestimmte „Beweisurkunden", die nach dem Scannen nicht vernichtet werden sollten, eine Dokumentenmappe geführt wurde, die bei Aktenübermittlungsanforderungen durch das Verwaltungsgericht (mangels Digitalisierung) nicht automatisch mit übersandt worden ist.Abs. 47
Für den Dublin-Zuständigkeitsstreit betont das VG Magdeburg,[20] dass in diesem Verfahren die elektronische Information und die elektronische Akte gelten. Es sieht keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Flüchtling durch die elektronische Kommunikation Rechtsnachteile entstehen könnten. Eine stillschweigende Übernahmeerklärung nach den Dublin-Vorschriften in der elektronischen Akte sei daher zur Zuständigkeitsbestimmung ausreichend.Abs. 48
2. Vollständigkeit der AktenführungAbs. 49
Kein spezielles Problem der digitalen Aktenführung, aber ein Problem, das sich bei elektronischer Aktenführung strukturell verschärft, betrifft die ordnungsgemäße Aktenführung unter sachgerechter Beurteilung der sog. Aktenwürdigkeit von Notizen und „Verlaufsinformationen".Abs. 50
Das VG Berlin[21] hatte im Rahmen eines IFG-Begehrens über den Zugang zu Unterlagen im Zusammenhang mit der periodischen Besprechung der Ausländerreferenten des Bundes und der Länder zu urteilen, die vor Fertigstellung des förmlichen Protokolls hausintern über den Gegenstand der Beratungen und in Vorbereitung des Protokolls gefertigt worden waren. Es hat den IFG-Zugang verneint, weil und insoweit im Verlauf der Sitzung angefertigte Aufzeichnungen lediglich als Gedächtnisstütze für die spätere Unterrichtung Dritter dienten, die nach der einschlägigen Verwaltungspraxis nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollten, und die Notizen den Charakter, zu keinem Vorgang zu gehören, nur dann verloren hätten, wenn sie an andere Stellen des Hauses weitergeleitet worden wären (also das jeweilige Referat verlassen hätten) oder zu einem konkreten Vorgang als Aktenbestandteil genommen worden wären. Dies war im Fall zu verneinen. Unerheblich sei im Ergebnis die Rechtsfrage, ob die gegenständlichen Aufzeichnungen nach den Regeln ordnungsgemäßer Aktenführung zur Akte zu nehmen gewesen wären; dabei handele es sich um eine Rechtsfrage, keine dem Beweis zugängliche Tatsachenfrage.Abs. 51
Das VG Wiesbaden[22] setzt am Beispiel der Aktenführung im Bundeskriminalamt seine Grundsatzkritik an der gegenwärtigen Praxis behördlicher elektronischer Aktenführung fort.[23] Ohne Weiteres zuzustimmen ist dem dogmatischen Ausgangspunkt, dass eine rechtsstaatliche, funktionsfähige Verwaltung nur durch eine ordnungsgemäß und vollständige Aktenführung gesichert werden kann und auch bei der elektronischen Aktenführung die allgemeinen Grundsätze einer ordnungsgemäßen Aktenführung (u.a. Aktenwahrheit und -vollständigkeit) gewahrt sein müssen. Nur eine geordnete Aktenführung eines rechtsstaatlichen Verwaltungsvollzugs, die eine objektive Dokumentation des bisherigen wesentlichen sachbezogenen Geschehensablaufes umfasse, ermögliche eine Rechtskontrolle durch Gericht und Aufsichtsbehörden und sei insoweit vom Rechtsstaatsprinzip geboten. Ausgeführt wird, dass ein eingescanntes Dokument, das dann nur in elektronischer Form vorliegt, im Unterschied zu Papierdokumenten keine Urkunde ist und daher nicht für den Urkundenbeweis genutzt werden kann, sondern nur Gegenstand des Augenscheins ist.[24] Der gegenüber der „Originalpapierurkunde" geringere Beweiswert besteht aber auch, wenn das durch Einscannen entstandene elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist.[25] Für das ersetzende Scannen geht das VG davon aus, dass die verantwortliche Stelle, die zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung von Dokumenten verpflichtet ist, in der Lage sein muss, die Eindeutigkeit, Richtigkeit und die Übereinstimmung der elektronischen Dokumente mit dem früheren Original nachweisen zu können und – ist dies nicht der Fall – die Grundsätze ordnungsgemäßer Aktenführung verletzt seien. U.a. bedürfe es einer ordnungsgemäßen schriftlichen Dokumentation des Scanprozesses. Zur Vollständigkeit der Aktenvorlage gehöre, dass nicht nur eingescannte oder maschinell erstellten Unterlagen, sondern auch Vermerke und Informationen in sogenannten Freitextfeldern des Systems vollständig ausgedruckt oder sonst dem Gericht vorgelegt werden; andernfalls werde dem Gericht der elektronische Zugriff auf den Inhalt der Akten zu gestatten sein.Abs. 52
Dem ist nur begrenzt zuzustimmen. Aus welchem Grunde Screenshots jeder Seite wegen der anderweitig eröffneten Manipulationsgefahr prinzipiell nicht ausreichen sollen, erschließt sich der Entscheidung nicht. Das Gericht muss auch nicht die gleiche Aktenverfügungsmöglichkeit haben wie die Behörde selbst; nach § 99 Abs. 1 VwGO sind die Akten und Dokumente nur vollständig in der Weise zu übermitteln, dass das Gericht vollständig Kenntnis von dem Inhalt (einschließlich aller Bearbeitung- und Zusammenhangsinformationen) haben muss. Auf der Rechtsfolgenseite beschränkt sich das VG auf die Ankündigung, bei – aus seiner Sicht – fehlerhafter Aktenführung und daraus resultierender Unvollständigkeit der Vorlage „in zukünftigen Fällen bei jeder Nichtvorlage der Behördenakte den Erlass eines Ordnungsgeldes sehr intensiv" zu prüfen. Materiell- oder beweisrechtliche Folgerungen werden nicht gezogen.Abs. 53
Auch in einer Folgeentscheidung, die sich mit Beweisproblemen bei eingescannten Unterlagen und fehlender Schriftform behördlicher Entscheidungen befasst,[26] werden aus den verschiedenen Fehlerpunkten bei der behördlichen Bearbeitung und Aktenführung bei genauer Betrachtung keine materiell-rechtlichen Konsequenzen gezogen. Im dogmatischen Ansatz zutreffend geht das Verwaltungsrecht davon aus, dass in Fällen, in denen Beweisurkunden (hier: Heiratsurkunde oder Taufbescheinigung) bei der Anhörung dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge im Original übergeben worden und dann (wohl) nach dem Einscannen nicht zurückgegeben, sondern vernichtet worden waren, dies beweisrechtlich zu Lasten der Behörde geht. Denn beim Einscannen habe die Behörde sicherzustellen, dass eine Übereinstimmung zwischen Papierdokument und Originaldokument sichergestellt sei und daher eingescannte Urkunden in Papierform aufzubewahren und nicht zu vernichten seien. Das Gericht erhebt neuerlich[27] den – auch strafrechtlich relevanten (§ 274 StGB) – Vorwurf der Urkundenvernichtung bzw. Urkundenunterdrückung und einen dadurch bewirkten (vorsätzlichen) Verstoß gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäße Aktenführung.Abs. 54
Dies ist in der Tat zu prüfen, erforderte aber eine intensive Auseinandersetzung mit der in § 7 EGovG durch den Gesetzgeber ausdrücklich zugelassenen Form des sog. ersetzenden Scannens, bei der das Gesetz die Vernichtung und die Rücknahme des Originalpapierdokuments, sobald eine weitere Aufbewahrung nicht mehr aus rechtlichen Gründen oder zur Qualitätssicherung des Übertragungsvorgang erforderlich ist, gleichrangig nebeneinander stellt (§ 7 Abs. 2 EGovG). Allein die Grundsätze ordnungsgemäßer Aktenführung können dann kein rechtlich zwingender Grund dafür sein, von einer Vernichtung abzusehen und sich für die Rückgabe zu entscheiden; dann wäre die Vernichtung in jedem Fall ausgeschlossen. Die Zulässigkeit ersetzenden Scannens hängt auch nach der TR-RESISCAN des BSI nicht davon ab, ob das Digitalisat qualifiziert signiert wird oder nicht.[28] Zutreffend hingewiesen wird aber darauf, dass durch das ersetzende Einscannen – auch bei qualifiziert bescheinigter bildlicher Übereinstimmung mit dem Original – eine Echtheitsprüfung des Originals nicht (mehr) möglich ist und auch sonst die Erkennbarkeit etwaiger Fälschungsmerkmale erschwert wird. Die Entscheidung greift so – im Ansatz berechtigt – Probleme behördliche elektronische Aktenführung auf, versperrt aber durch die rechtlich nicht durchweg – gar überzeugend – gestützten Argumentationen und Rechtsbehauptungen Ansätze auf notwendige Differenzierungen und Lösungen. Denn es ist in der Tat eine lösungsbedürftige Frage, in welchem Umfange Behörden zur Wahrung ordnungsgemäßer (elektronischer) Aktenführung auch nach Einscannen von Originaldokumenten diese nicht zurückgeben oder vernichten dürfen, sondern in einer Dokumentenmappe vorhalten müssen.Abs. 55
3. Richtigkeit des AkteninhaltesAbs. 56
Der Inhalt muss auch bei einer elektronischen Akte richtig sein. Das Risiko von Unrichtigkeiten trägt die Behörde. Wird in einem Asylverfahren dem Bevollmächtigten, der Akteneinsicht beantragt hat, ein Ausdruck einer elektronischen Akte übermittelt, in der sich ein Bescheid befindet, muss zugleich deutlich gemacht werden, dass/wenn es sich lediglich um einen noch nicht abgesandten Entwurf handelt. Geschieht dies nicht und wird daraufhin unzulässigerweise ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen den (noch) nicht bekanntgegebenen Bescheid erhoben, hat nach § 155 Abs. 4 VwGO die Behörde die Kosten des Verfahrens auch dann zu tragen, wenn das Rechtsschutzgesuch selbst – mangels Bescheides – ohne Erfolg geblieben ist.[29]Abs. 57
4. Akteneinsicht/-übersendungAbs. 58
Schon vor Einführung der „führenden" elektronischen Akte werden an vielen Gerichten und Staatsanwaltschaften neben der vollständigen, rechtlich maßgeblichen Papierakte auch elektronische Dokumentsammlungen („Duplo-Akten") geführt. Der Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Akteneinsicht (z.B. nach § 100 Abs. 1 VwGO) beschränkt sich aber auf die jeweils führende Akte, und eröffnet bei rechtlich maßgeblicher Papierakte keinen Anspruch darauf, eine Abschrift oder Kopie einer vollständig oder teilweise gespeicherten elektronischen „Duploakte" zu erlangen.[30] Der Akteneinsichtsanspruch ist – so das Bundesverwaltungsgericht – auch kein Mittel, ein (Bundes-)Gericht zu zwingen, weitere Dokumente beizuziehen (hier: eine vom Berufungsgericht geführte elektronische Zweitakte) oder gar erst auf ihre Herstellung hinzuwirken. Implizite Voraussetzung hierfür ist, dass die Papierakte tatsächlich vollständig ist und die elektronische „Zweitakte" nur ein Minus, nicht ein aliud mit zusätzlichen Bestandteilen bildet. Bei ordnungsgemäßer führender Papierakte können in einem elektronischen Aktenverwaltungssystem gespeicherte Daten lediglich ein – nicht notwendig vollständiges – Abbild dieser papierhaften Daten darstellen; es dürfen dort keine verfahrensbezogenen oder -relevanten, einer Akteneinsicht unterliegenden Daten gespeichert sein, die nicht zugleich auch in der Papierakte enthalten sind.[31] Anderenfalls handelte es sich nämlich um eine sog. „Hybridakte", bei der in der jeweils führenden Akte auszuweisen ist, welche weiteren Bestandteile in einer anderen Form vorgehalten werden.Abs. 59
Die Versendung/Übermittlung einer Verfahrensakte kann im Bußgeldverfahren prozessuale Wirkung haben und etwa beispielsweise nach § 33 Abs. 1 OWiG die Verjährung unterbrechen. Wird eine Akte von der (zentralen) Bußgeldbehörde an das Amtsgericht zugeleitet, ist nicht erforderlich, dass diese Akte auch aus Originaldokumenten besteht.[32] Sind in einer Zentralen Bußgeldstelle alle verfahrensrelevanten Dokumente zunächst digital vorhanden (oder digitalisiert worden) und wird ein Ausdruck erst bei Bedarf hergestellt, ohne dass die an sich hierfür notwendige Rechtsverordnung (§ 110b Abs. 1 Satz 2, 3 OWiG [F. 2016]) ergangen ist, ist dies im Ergebnis unschädlich. Das gilt auch für einen mit IT-Unterstützung in Papierform hergestellten und versandten Bußgeldbescheid, weil ein im automatisierten Verfahren (§ 51 Abs. 1 Satz 2 OWiG) hergestellter Bußgeldbescheid keiner Unterschrift, sondern lediglich der einfachen Schriftform (§ 66 OWiG) genügen muss.Abs. 60
5. Signaturerfordernisse in der Verwaltung; VerschlüsselungAbs. 61
5.1. SignaturAbs. 62
Mittel der Wahl zur Ersetzung handschriftlicher Unterschriftserfordernisse ist im behördlichen wie im gerichtlichen Verfahren weiterhin die (qualifizierte) digitale Signatur, soweit nicht der Gesetzgeber bereits auf derartige (qualifizierte) Unterschriftserfordernisse verzichtet hat. Dies führt gelegentlich zu Abgrenzungs- und Zweifelsfragen nicht nur bei den Formerfordernissen bei der Rechtsmitteleinlegung.[33]Abs. 63
Mitunter reicht die Unterschrift nicht aus und es bedarf eines Siegels oder Stempels der Behörde. Für Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, die auf eine Grundbucheintragung gerichtet sind, lässt der BGH ein lediglich drucktechnisch erzeugtes Behördensiegel für die grundbuchrechtlichen Formanforderungen (§ 29 Abs. 3 GBO) nicht ausreichen; erforderlich sei vielmehr eine individuelle Siegelung mit einem Prägesiegel oder einem Farbdruckstempel.[34] In entsprechender Weise lässt das AG Ludwigsburg für eine Zwangsvollstreckung eine Faksimile-Unterschrift nicht ausreichen; der Sache nach entspricht dies der Rechtsprechung, dass eine eingescannte Unterschrift in einem PDF-Dokument zur Erfüllung der Formerfordernisse grundsätzlich nicht ausreicht. Weil nach Saarländischem Verwaltungsvollstreckungsrecht für das Vollstreckungsersuchen des (behördlichen) Vollstreckungsgläubigers an die gesetzlich bestimmte Vollstreckungsbehörde keine besonderen Formvorschriften bestehen und es insbesondere nicht die Regelungen für die Übermittlung elektronischer Dokumente für anwendbar erklärt, bedarf es dort keiner qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz.[35]Abs. 64
Für das Verfahren vor dem DPMA ist für einen ordnungsgemäßen Beschluss nach § 47 PatG, der dann auch der Anfechtung unterliegt, zur Abgrenzung gegenüber einem bloßen Entwurf oder einer rein formularmäßigen Mitteilung erforderlich, dass das betreffende Schriftstück die Unterschrift des Prüfers trägt. Bei elektronischer Aktenführung entspricht dem die elektronische Signatur (§ 5 Abs. 3 EAPatV); nur dann kann einem Dokument die Qualität eines Beschlusses zuerkannt werden.[36]Abs. 65
Auch im Flüchtlingsrecht wird der elektronischen Signatur Bedeutung für die Wirksamkeit behördlicher Verfahrenshandlungen beigemessen. Das VG Magdeburg[37] verlangt für ein an einen europäischen Drittstaat gerichtetes Aufnahme- bzw. Übernahmeersuchen dessen elektronische Signatur; ohne Unterschrift bzw. elektronische Signatur könne ein Dokument im Rechtsverkehr keine Gültigkeit beanspruchen und daher auch das sog. Dublin-Verfahren nicht in Gang setzen, so dass ohne ordnungsgemäßes vorangegangenes Verfahren auch kein Unzulässigkeitsbescheid (Dublin-Bescheid) ergehen könne. Eine unionsrechtliche Rechtsgrundlage für dieses Formerfordernis in dem durchweg unionsrechtlich geregelten Verfahren wird in dem Umstand gesehen, dass im Dublin-Verfahren im sog. DubliNet als einem geschützten Übertragungsweg für die Übermittlung elektronischer Daten (Art. 18 VO 2003/1560) ausschließlich elektronisch kommuniziert werden soll. Besondere Formerfordernis für eine wirksame/beachtliche Kommunikation lassen sich dem allenfalls in Verbindung mit der vorgegebenen Nutzung elektronisch unterzeichneter Formulare und dem Grundgedanken eines standardisierten elektronischen Informationsaustausches durch die Mitgliedstaaten in einem kontinuierlich in Betrieb zu haltenden Netz mit verschlüsselten Übertragungswegen und zuverlässigen Authentifizierungs- und Identifikationsinfrastrukturen entnehmen. Dagegen mag sprechen, dass allein das Vorhalten eines Signaturfeldes nicht dessen zwingende Nutzung erfordert und gerade die Sicherheit des Netzes die dokumentbezogene (qualifizierte) elektronische Signatur erübrigen mag. Das VG Magdeburg selbst hält an dem Signaturerfordernis für das Übernahmeersuchen jedenfalls dann nicht fest, wenn der nach den Dublin-Vorschriften zur Übernahme des Flüchtlings ersuchte Staat tatsächlich und ausdrücklich seine Übernahmebereitschaft erklärt.[38]Abs. 66
5.2 VerschlüsselungAbs. 67
Das Vergabeverfahren ist zunehmend auf die digitale Form unter Nutzung von Vergabeportalen umgestellt. Im elektronischen Vergabeverfahren ist das elektronische übermittelte Angebot nicht nur mit einer elektronischen Signatur zu versehen. Bei elektronisch einzureichenden Angeboten muss zudem durch technische Lösungen nach den Anforderungen des Auftraggebers und durch Verschlüsselung sichergestellt sein, dass die Angebote bis zur Öffnung unter Verschluss gehalten werden (§ 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 bis 4 VOB/A). Die Signatur dient der Identität bzw. Authentizität des Angebots, die Verschlüsselung der Geheimhaltung des Angebotsinhalts. Ein Angebot, das ohne die geforderte besondere Verschlüsselung eingereicht wurde, ist nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung[39] zwingend auszuschließen; das Verschlüsselungsgebot steht nicht zur Disposition des Auftraggebers.Abs. 68
Der Verschlüsselung vorgelagerte, organisationsrechtliche Fragen der Tauglichkeit der Vergabeplattform betrifft eine Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg.[40] Bei der Nutzung von Vergabeplattformen als ausschließlicher Möglichkeit der Einreichung von Angeboten müsse es einem Bieter ermöglicht werden, sein Angebot formgerecht auch rechtzeitig abgeben zu können. Ist dies unmöglich oder unzumutbar, darf ein Angebot nicht allein deswegen ausgeschlossen werden. Die Vergabestelle hat den elektronischen Zugang zu ihrem Vergabeverfahren derart auszugestalten und wie einen offenen Briefkasten zur Verfügung zu halten, so dass sich auch Bieter ohne eigene IT-Abteilung schrankenlos beteiligen können. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, verstößt sie gegen bieterschützendes Vergaberecht.Abs. 69
6. Elektronische PersonalakteAbs. 70
§ 106 Abs. 1 BBG enthält für den Bundesbereich eine spezialgesetzliche Ermächtigung, die Personalakten in Teilen oder vollständig elektronisch zu führen; eine Reihe von Landesgesetzen enthalten vergleichbare Ermächtigungen. Die Entscheidung, in welcher Form der Dienstherr Personalakten führt, liegt in seinem Organisationsermessen, das grundsätzlich nicht individueller Überprüfung unterworfen ist. Dabei sieht das Gesetz grundsätzlich die Führung der Personalakte entweder ausschließlich in elektronischer Form oder in Papierform vor; eine parallele Führung gleicher Aktenteile in Papierform und in elektronischer Form ist grundsätzlich zu vermeiden. Für das VG Köln[41] folgt hieraus, dass bei einer Entscheidung für die elektronische Personalaktenführung der Dienstherr zur Vernichtung einer bislang als Papierakte geführten Personalakte ermächtigt ist. Allein die Sorge, dass einzelne Schriftstücke nicht ordnungsgemäß eingescannt werden könnten oder einzelne Schriftstücke verloren gehen, berührt Rechte des Beamten ebenso wenig wie die fehlende Paginierung der elektronischen Personalakte und eine etwa dadurch bewirkte Unübersichtlichkeit.Abs. 71
7. EinzelfragenAbs. 72
7.1 ZusicherungAbs. 73
Eine wirksame Zusicherung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann nicht durch einfache E-Mail erfolgen, wenn und weil diese nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist (§ 3a VwVfG). Denn dann ist dem Schriftformerfordernis für die Zusicherung nicht Genüge getan.[42]Abs. 74
7.2. GerichtsvollzieherausstattungAbs. 75
Die zunehmende Digitalisierung hat in nicht unerheblichem Umfange auch die Gerichtsvollzieher erreicht. Die übliche Gerichtsvollziehervergütung soll Gerichtsvollzieher in die Lage versetzen, die für die Dienstausübung erforderlichen „typische" sächliche und personelle Büroausstattung selbst anzuschaffen, die nicht von dem Dienstherrn der jeweiligen Behörde zur Verfügung gestellt wird; dies erfasst nicht besondere Arbeitsmittel, die gerade nicht in „typischer" Weise anfallen, weil sie aufgrund besonderer persönlicher Umstände erforderlich sind. Eine nach dem (europäischen) Arbeitsschutzrecht und ärztlicher Feststellung erforderliche, spezifische Sehhilfe für die Arbeit an einem Bildschirmarbeitsplatz ist nach der Auffassung des VG Neustadt[43] nicht durch die allgemeine Gerichtsvollziehervergütung abgegolten und vom Dienstherrn zur Verfügung zu stellen.Abs. 76
7.3 Aktenversendungspauschale bei elektronisch geführter OWi-AkteAbs. 77
Eine Aktenversendungspauschale kann im Ordnungswidrigkeitenrecht grundsätzlich auch bei der Versendung in elektronischer Form geführter Akten nach § 110d Abs. 2 OWiG erhoben werden, nach dem Akteneinsicht auch durch Erteilung eines Aktenausdrucks gewährt werden kann. Die Erhebung der Pauschale erfordert dann aber auch einen Ausdruck, bei dem die Gesamtheit der Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind (§ 110d Abs. 2 Satz 2 OWiG);[44] enthält die Akte durch Einscannen hergestellte Digitalisate, müssen diese jeweils mit einem entsprechenden Transfervermerk versehen sein, aus dem sich das Datum des Scannens sowie der Name des Arbeitsplatzes ergibt.[45]Abs. 78

III. Mitbestimmungsfragen

Abs. 79
Fragen der personalvertretungs- und richterrechtlichen Mitwirkung an den Umbrüchen durch E-Government und E-Justiz haben die Rechtsprechung bislang kaum erreicht. Zu berichten ist über Entscheidungen zu Randproblemen.Abs. 80
1. Hardwareaustausch im JobcenterAbs. 81
Das Bundesverwaltungsgericht hat klargestellt, dass personalvertretungsrechtlich im Ansatz auch ein (möglicherweise) mit qualitativen Veränderungen verbundener Austausch von Hardware (Rechner, Monitore) Mitwirkungsrechten unterliegt. Dass es dem (regionalen) Personalrat für eine gemeinsame Einrichtung (Jobcenter) ein Mitbestimmungsrecht abgesprochen hat, soweit die Technikausstattung und damit auch die Hardware durch die Bundesagentur für Arbeit zentral verwaltet und vorgegeben ist, hat mit Besonderheiten des SGB II zu tun. Denn zu den „Verfahren der Informationstechnik", die von den gemeinsam Einrichtungen nach § 50 Abs. 3 Satz 1 SGB II zu nutzen sind, gehört auch die Hardware, so dass dem Dienststellenleiter des jeweiligen Jobcenters keinerlei Entscheidungsspielraum verbleibt und er deswegen auch keine mitbestimmungsrechtliche „Entscheidung" trifft.[46] Der tragende Entscheidungsgrund, dass auf einer Ebene, auf der kein (substantieller) Entscheidungsspielraum besteht, auch kein Raum für eine (substantielle) Mitwirkung ist, wird auf den Justizbereich übertragbar sein.Abs. 82
2. Formerfordernisse im MitbestimmungsverfahrenAbs. 83
Die Rechtsprechung zu den Formerfordernissen bei der Rechtsmitteleinlegung ist nicht vollständig auf das Schriftlichkeitsgebot nach § 29 Abs. 2 Satz 5 BPersVG zu übertragen. Nach dem BVerwG[47] wird die Zustimmung des Personalrats zu einer beabsichtigten Maßnahme des Leiters der Dienststelle auch dann "schriftlich" verweigert im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG, wenn das die Zustimmung verweigernde Schreiben eingescannt und in Form einer PDF-Datei, die die eigenhändige Unterschrift des Vorsitzenden des Personalrats bildlich wiedergibt, als Anhang zu einer E-Mail dem Leiter der Dienststelle übersandt wird. Das BVerwG begründet dies u.a. mit dem Sinn und Zweck des Schriftlichkeitsgebotes, das vor allem einem Informations- und Klarstellungszweck dient, und sieht wegen der bildlichen Wiedergabe der eigenhändigen Unterschrift auch die Identitätsfunktion sowie die Abschluss- oder Vollständigkeitsfunktion als gewahrt.Abs. 84
3. Einrichtung von Vertretungszugriffen auf dienstliche E-Mail-PostfächerAbs. 85
Der Mitbestimmungstatbestand „Abschluss von Dienstvereinbarungen über die Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Dienstkräfte" soll nach der Rechtsauffassung des OVG Berlin-Brandenburg[48] nicht das Verbot der privaten Nutzung dienstlicher E-Mail-Accounts erfassen; die Bestimmung von dienstlichen Gegenständen, zu denen auch die dienstlichen E-Mail-Accounts rechne, zum alleinigem dienstlichen Gebrauch sei mitbestimmungsfrei. Das Verbot der privaten Nutzung dienstlicher E-Mail-Accounts konkretisiere die dem Beschäftigten obliegende Dienstleistung. Bei zunehmender Nutzung der dienstlichen E-Mail-Anschriften für auch fristgebundene dienstliche Angelegenheiten habe angesichts der Verteilung der E-Mail-Posteingänge ungeachtet einer etwaigen (unerwarteten) Abwesenheit des zuständigen Mitarbeiters der Dienstherr sicherzustellen, dass auf das (personalisierte) E-Mail-Postfach des betreffenden Mitarbeiters zugegriffen werden kann; Voraussetzung hierfür ist, dass ein unzulässiger Zugriff auf dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Beschäftigen unterliegende Inhalte hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann. Dem dient das vorgelagerte Verbot privater E-Mail-Nutzung.Abs. 86
4. Konferenzsystem zur Aufzeichnung von Redebeiträgen in GemeinderatssitzungenAbs. 87
Einen Randbereich des E-Government betrifft der Beschluss des VG Sigmaringen,[49] nach dem die Einführung des Konferenzsystems zur Aufzeichnung von Redebeiträgen in Gemeinderatssitzungen mitbestimmungspflichtig ist. Das VG sieht dies als mitbestimmungspflichtige „Einführung und Anwendung einer technischen Einrichtung, die dazu geeignet ist, das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten zu überwachen". Dies ist auf den ersten Blick überraschend, weil Gemeinderatsmitglieder keine Beschäftigten im personalvertretungsrechtlichen Sinne sind. Sie wird nachvollziehbar, weil die Anlage dafür vorgesehen ist, neben Redebeiträgen von Gemeinderatsmitgliedern auch Redebeiträge von Beschäftigten der Stadt in Sitzungen des Gemeinderats auf Tonträger aufzunehmen und zu speichern, und es ermöglicht, neben den Sachinhalten auch deren sprachliches Verhalten personalisiert zu erfassen.Abs. 88

IV. Anwaltschaft und elektronischer Rechtsverkehr

Abs. 89
Teil der digitalen "Prozessketten", die zunehmend in den Blickpunkt der Gestaltung des elektronischen Rechtsverkehrs rücken, sind die "professionellen Justizkunden" und hier insbesondere die Rechtsanwaltschaft.Abs. 90
1. Besonderes AnwaltspostfachAbs. 91
Über die gesetzlich vorgesehene Bereitstellung eines "besonderen Anwaltspostfachs (beA)" und die Obliegenheit von Rechtsanwälten, dieses auch zu nutzen, ist in der Vergangenheit heftig gestritten worden.[50] Über die Beschlüsse des Anwaltsgerichtshofs Berlin,[51] die der Bundesrechtsanwaltskammer im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes untersagt hatten, ohne ausdrückliche Zustimmung des Anwalts das besondere elektronische Anwaltspostfach zum Empfang freizuschalten, ist berichtet worden.[52] Mit dem Näherrücken des 1.1.2018, zu dem eine Erreichbarkeitsobliegenheit gesetzlich festgeschrieben ist, und dem Erlass des § 31 RAVPV[53] hat sich dieser Streit weitestgehend entspannt.Abs. 92
Mit Beschlüssen vom November 2016[54] hat der Anwaltsgerichtshof Berlin die zur Bereitstellung eines "besonderen Anwaltspostfachs" ergangenen einstweiligen Anordnungen aufgehoben, nachdem er bereits zuvor den Erlass einer weiteren einstweiligen Anordnung u.a. mit Blick auf § 31 RAVPV abgelehnt hatte.[55] Wegen veränderter Umstände bestehe kein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch dahin mehr, ohne Zustimmung des Anwaltes ein besonderes elektronisches Anwaltspostbach nicht freizuschalten. § 31 RAVPV stelle klar, dass Anwälte derzeit keine gesetzliche Pflicht zur aktiven oder passiven Nutzung eines beA hätten (dies vielmehr erst ab 1.1.2018 bestehe), so dass bei Nichtnutzung keine Gefahr der Verletzung von Sorgfalts- oder Mitwirkungspflichten (§ 43 Abs. 1, § 14 BRAO) bestehe. Etwaige Reputationsschäden seien – wenngleich auch denklogisch nicht ausgeschlossen – zumindest fernliegend. Jedenfalls mit der Klarstellung der (bereits zuvor gegebenen) Rechtslage sei kein Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) mehr gegeben. Der Anwaltsgerichtshof sieht § 31 RAVPV auch von der in § 31c BRAO dem BMJV erteilten Verordnungsermächtigung gedeckt, die Einzelheiten auch der "Nutzung" des beA zu regeln. Ausdrücklich offen gelassen wird die Verfassungskonformität der Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 RAVPV, nach der die Bundesrechtsanwaltskammer unverzüglich nach der Eintragung einer Person in das Gesamtverzeichnis für diese ein beA empfangsbereit einzurichten habe; denn auch diese Regelung sei im Zusammenhang mit § 31 RAVPV zu sehen.Abs. 93
Für die Finanzierung der Entwicklung und Bereitstellung des beA durch entsprechende Kammerbeiträge hatte der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofes[56] in Bestätigung einer entsprechenden Entscheidung des Anwaltsgerichtshofs für das Land Nordrhein-Westfalen[57] die Befugnis der Kammern anerkannt.[58] In Entscheidungen aus dem Dezember 2016[59] hat der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofes diese Linie bestätigt und klargestellt, dass ein Rechtsanwalt den mit § 31a BRAO verbundenen Eingriff in seine Berufsfreiheit zu dulden habe, weil es sich um eine Berufsausübungsregelung handele, welche durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls, nämlich die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, gerechtfertigt sei; er hat insoweit keine weiteren Klärungsbedarf gesehen. Die Nutzung des elektronischen Anwaltspostfachs stehe auch nicht in einem deutlichen Widerspruch zur anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht und zum allgemeinen Vorsorgebetrieb, weil ein Rechtsanwalt, der einen gesetzlich eröffneten Kommunikationsweg bestimmungsgemäß nutze, nicht gegen seine Berufspflichten verstoße.[60]Abs. 94
Der Anwaltsgerichtshof Celle billigt die vom Gesetzgeber vorgesehene Verpflichtung der Bundesrechtsanwaltskammer, für jeden eingetragenen Rechtsanwalt ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach einzurichten, als generelle Regelung auch insoweit, als keine Ausnahmeregelungen vorgesehen sind. Daher sei auch die Umlage zur Finanzierung des beA von allen (aktuell) zugelassenen Rechtsanwälten gleichermaßen zu erheben, und zwar unabhängig davon, ob der Berufsträger seine Zulassung zu dem Zeitpunkt, zu dem ein aktiver Benutzungszwang bestehen wird, bereits zurückgegeben haben wird oder er in der Lage ist, dieses Postfach persönlich zu bedienen. Betroffen war ein 78-jähriger Berufsträger, der geltend gemacht hatte, dass er zum 1.1.2022 nicht mehr zugelassen sein werde.Abs. 95
2. Fristen- und Zugangskontrolle; WiedereinsetzungAbs. 96
Die anwaltliche Fristenkontrolle ist ein "heikler", weil stets mit Haftungsrisiken verbundener Bereich – in der Kohlenstoffwelt ebenso wie in der digitalen Welt.Abs. 97
Auch die Fristen- und Ausgangskontrolle kann digitalisiert worden sein. Das OLG Frankfurt/M.[61] betont, dass elektronische Systeme keine hinter der manuellen Führung z.B. eines Postausgangsbuchs zurückbleibenden Überprüfungssicherheit bieten dürfen und auch in Fällen, in denen Schriftsätze über ein EGVP an ein Berufungsgericht geschickt werden, im Postausgangskontrollsystem geprüft und vermerkt sein muss, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder zumindest nach den allgemeinen Sorgfaltsgrundsätzen versandfertig gemacht wurden und ob dies mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmt. Im Ergebnis wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt, weil es an wirksamen Maßnahmen zur Postausgangskontrolle im System des EGVP gefehlt habe. Der Sache nach wurde indes nicht ein "Systemfehler" des EGVP beanstandet; beanstandet wurde die unzureichende Kontrolle, ob ein Schriftstück in den entsprechenden Signaturordner eingestellt worden war, sowie der Umstand, dass das Vorhandensein eines Sendeprotokolls und einer Signatur des Dokuments vor Fristenlöschung nicht (hinreichend) geprüft worden ist. Könne das Kanzleipersonal bei der Postausgangskontrolle eine wirksame Unterzeichnung deswegen nicht ohne Weiteres überprüfen, weil die Schriftsätze elektronisch versandt und signiert werden, müsse entweder der signierende Anwalt selbst am Abend prüfen, dass (alle) fristgebundenden Schriftsätze in das Signaturfach eingestellt sind, oder er muss diesen Abgleich des Signaturfaches mit dem Fristenkalender durch eine entsprechende Büroorganisation gewährleisten.Abs. 98
Auch das LSG NRW[62] betont, dass eine elektronische Kalenderführung keine geringere Sicherheit bieten darf als ein herkömmlicher Kalender, auch bei elektronischer Aktenführung einschließlich elektronischem Fristenkalender in Fristensachen zuverlässige Vorkehrungen zu treffen sind, um den rechtzeitigen Ausgang fristwahrender Schriftsätze sicherzustellen, und dies durch geeignete Umsetzungsmaßnahmen zu gewährleisten ist. Das LSG NRW lässt offen, ob bereits der Ausfall der IT-Technik in der Anwaltskanzlei und/oder die lange Bearbeitungszeit bis zur Wiederinbetriebnahme als Verschulden bei der Fristversäumung anzusehen sei, weil im Fall auch die 2-wöchige Nachholungsfrist nach Wegfall des Hindernisses nicht gewahrt worden war.Abs. 99
Nach Auffassung des NdsOVG[63] deuten Anhaltspunkte dafür, dass es einer Bürokraft erlaubt ist, bereits in den elektronischen Fristenkalender eingetragene Fristen nachträglich ohne eine entsprechende Anordnung des Rechtsanwalts abzuändern, auf einen Organisationsmangel im Anwaltsbüro hin. In Anwendung einer jüngeren BGH-Rechtsprechung,[64] nach der es nur dann auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen nicht mehr ankommt, wenn ein anderer Rechtsanwalt für eine bestimmte Frist genaue Anweisungen erteilt, die eine Fristwahrung gewährleisten, verneint das NdsOVG eine hinreichende Fristen- und Ausgangskontrolle, wenn sich der Anwalt zwei Verfahrensakten in Parallelverfahren mit unterschiedlichem Fristablauf vorlegen lässt, um diese "in einem Abwasch" zu erledigen.Abs. 100
Auch bei elektronischem Versand besteht bei Ausschöpfung der Rechtsmittel- oder Begründungsfristen eine erhöhte Sorgfaltspflicht, dass die Übermittlung noch rechtzeitig und wirksam innerhalb der Frist erfolgt. Bei der Übermittlung elektronischer Dokumente an das Bundessozialgericht bezieht sich dies auch darauf, ob eine Übermittlung den in der Zulassungsrechtsverordnung allein zugelassenen Formaten entspricht (und wirksam ist) oder ob dies nicht der Fall ist.[65] Kann die nach § 65a Abs. 2 Satz 3 SGG erforderliche Unterrichtung über die Nichtwahrung der Formate bei normalem Geschäftsgang nicht mehr innerhalb der Frist erfolgen, führt ein (etwa fürsorgepflichtwidriges) Unterlassen dieser Benachrichtigung mangels Kausalität für die Fristversäumung nicht zur Wiedereinsetzung. Das VG Hamburg[66] stellt klar, dass der Rechtsirrtum, dass die Versendung einer unterschriebenen und einen gescannten Klagschrift im Anhang einer OSCI-Nachricht ohne qualifizierte elektronische Signatur nicht zur Fristwahrung genügt, in aller Regel vermeidbar ist; dies gilt auch bei einer Naturalpartei, wenn und soweit die Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid zutreffend auf die Möglichkeit einer elektronischen Klageerhebung nach § 55a VwGO und damit auch auf das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur hinweist.Abs. 101
Für den Fristlauf kommt es regelmäßig auf den Zugangs- oder Zustellungszeitpunkt an, der im Zweifelsfall nachzuweisen ist. Der seine Akten nur noch elektronisch führende Bevollmächtigte kann seiner Darlegungslast betreffend einer verspäteten Postaufgabe und damit eines verspäteten Posteingangs eines Bescheids oder einer Einspruchsentscheidung in seiner Kanzlei auch dergestalt nachkommen, dass er im Rahmen der ihm obliegenden Beweisvorsorge den dazugehörigen Briefumschlag einscannt und dem Finanzamt oder dem Finanzgericht den entsprechenden Scanbeleg zukommen lässt. Fehlt es daran, ist dem Erfordernis des Vorbringens substantiierter Tatsachen, die schließlich auf den verspäteten Zugang hinweisen und damit Zweifel an der Zugangsvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO begründen, nicht genügt.Abs. 102
3. RechtsanwaltsvergütungAbs. 103
Für den Ersatz der Aufwendungen für Ausdrucke aus (elektronisch übermittelten) Gerichts- oder Verfahrensakten konsolidiert sich eine in der Tendenz zurückhaltende Rechtsprechung.[67] Das LG Hannover[68] schließt sich dem OLG Celle[69] an, das die Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit der Ausdrucke ungeachtet des diesem zuzubilligenden Ermessensspielraums dem Rechtsanwalt zuordnet und darauf verweist, dass bei einer zum Verbleib übermittelten elektronischen Akte die komplette Akte dauerhaft in digitalisierter Form zur Verfügung steht, so dass regelmäßig die Notwendigkeit, den Inhalt der elektronischen Akte zu vervielfältigen, entfällt. Da die Arbeit am Computerbildschirm inzwischen zum Berufsalltag gehöre, sei dies auch zumutbar. Der Verteidiger habe auch die erforderlichen Dateien auf einem Laptop speichern und für Mandantengespräche in die JVA mitnehmen dürfen; nach der Rechtsprechung des BGH[70] dürfe dem Verteidiger die Mitnahme eines solchen Gerätes in die JVA nicht verweigert werden.Abs. 104
Nr. 7002 RVG-VV sieht eine Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen vor. Das OLG Frankfurt/M.[71] hält dafür, dass angesichts des zunehmenden elektronischen Rechtsverkehrs die Kommunikation mit elektronischen Medien (per Mail, Skype, Videotelefonie, Mobiltelefon, etc.) für den Anfall der Pauschale ausreicht, so dass diese mit jeder von einem Rechtsanwalt ausgehenden Nutzung dieser Kommunikationsmedien anfällt, auch wenn aufgrund von Flatrateverträgen die Aufschlüsselung einzelner Kosten für die konkrete Kommunikation nicht möglich ist.Abs. 105
 

Fußnoten

* Prof. Dr. Uwe Berlit ist Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht und Vorstandsmitglied des Deutschen EDV-Gerichtstages e.V. Der Beitrag arbeitet einen in Arbeitsteilung mit Rechtsanwalt Wolfgang Kuntz in dem Arbeitskreis "Aktuelle Rechtsprechung zu eGovernment und eJustice" auf dem 26. Deutschen EDV-Gerichtstag am 22.9.2017 in Saarbrücken gehaltenen Vortrag aus. Der Beitrag von Rechtsanwalt Wolfgang Kuntz u.a. zu den Themenbereichen "elektronische Einreichung" und "Dash-Cams" ist bereits in JurPC erschienen (Kuntz, JurPC Web-Dok 160/2017 = Teil I). Die Beiträge schließen an die Berichte zum 24. Deutschen EDV-Gerichtstag 2015 (Berlit, JurPC Web-Dok. 176/2015 (Teil I); Kuntz, JurPC Web-Dok. 202/2015 (Teil II)) und zum 25. Deutschen EDV-Gerichtstag (Berlit, JurPC Web-Dok. 149/2016 (Teil II); Kuntz, JurPC Web-Dok. 145/2016 (Teil I)) an und erfassen im Kern den Berichtszeitraum August/September 2016 bis August 2017.
[1] Dazu etwa Köhler, Und täglich grüßt die Rechtsbehelfsbelehrung – neue Probleme im Sozialverwaltungsverfahren, WzS 2017, 99; Beckermann, Zur Erforderlichkeit einer Belehrung über die elektronische Form der Rechtsbehelfseinlegung, NVwZ 2017, 745.
[2] OVG NRW, B. v. 31.8.2016 – 15 E 222/16
[3] Vgl. insoweit OVG NRW, B. v. 11.7.2013 – 19 B 406/13, OVG LSA, U. v. 14.10.2014 – 1 L 99/13, U. v. 12.11.2013 – 1 L 15/13; OVG RP., U. v. 8.3.2012 – 1 A 11258/11, U. v. 26.1.2012 – 10 A 11293/11; OVG BE-BB, B. v. 2.2.2011 – OVG 2 N 10.10, und v. 5.3.2010 – OVG 2 S 106.09.
[4] So OVG Bremen, B. v. 25.8.2015 – 2 LB 283/14, U. v. 8.8.2012 – 2 A 53/12.A; BayVGH, B. v. 18.4.2011 – 20 ZB 11.349; s.a. BFH, U. v. 18.6.2015 – IV R 18.13, U. v. 5.3.2014 – VIII R 51/12, und v. 20.11.2013 – X R 2/12, B. v. 12.12.2012 – I B 127/12; BSG, U. v. 14.3.2013 – B 13 R 19/12 R.
[5] FG Schleswig-Holstein, U. v. 4.5.2017 – 3 K 3046/14.
[6] Allgemein zur elektronischen Kommunikation mit dem Finanzamt s. etwa Lewandowski/Ackermann, Elektronische Kommunikation mit dem Finanzamt. DStR 2014, 1646; Hagen, Verfahrensrechtliche Aspekte der elektronische Kommunikation mit dem Finanzamt, StW 2014, 90.
[7] FG Hamburg, U. v. 19.9.2016 – 2 K 138/15.
[8] VG Berlin, B. v. 6.9.2016 – 9 L 251.16; U. v. 20.10.2016 – 2 K 568.15.
[9] Unter Hinweis auf OVG ST, B. v. 2.5.2016 – 1 O 42/16; OVG RP, U. v. 8.3.2012 – 1 A 11258/11 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 3.5.2010 – OVG 2 S 106.09 (zu § 55a VwGO); a. A. OVG Bremen, B. v. 25.8.2015 – 2 LB 283/14f.; BayVG, B. v. 18.4.2011 – 20 ZB 11.349.
[10] BFH, U. v. 18.6.2015 – IV R 18/13; BSG, U. v. 14.3.2013 – B 13 R 19/12 R; OVG HB, B. v. 25.8.2015 – 2 LB 283/14; BayVGH, B. v. 18.4.2011 – 20 ZB 11.349; LSG BE-BB, U. v. 23.1.2014 – L 3 R 1020/08; VG Berlin, B. v. 20.5.2010 – VG 12 L 253.10; VG Braunschweig, U. v. 16. Dezember 2015 – 5 A 17/14 – juris Rdn. 47 ff.; VG Frankfurt, U. v. 8.7.2011 – 11 K 4808/10.F.
[11] VG Köln, U. v. 17.2.2017 – 7 K 5247/14.
[12] VG Hamburg, U. v. 20.3.2017 – 8 K 5808/16 (im Anschluss an VG Berlin, U. v. 20.10.2016 – 2 K 568.15).
[13] BVerwG, U. v. 27.4.1990 – 8 C 70.88.
[14] VG Hannover, U. v. 18.5.2017 – 7 A 5352/16.
[15] BSG, U. v. 14.3.2013 – B 13 R 19/12 R.
[16] Eine Wiedereinsetzung wird mangels Wiedereinsetzungsantrag nicht abschließend geprüft und eine Wiedereinsetzung von Amts mit Blick auf die möglichen Irritationen durch die Rechtsbehelfsbelehrung nicht erwogen.
[17] BT-Drs. 18/5440, 4 (mag auch die Zahl der pro Monat versandten DE-Mails und damit die Nutzungsintensität durch die authentifizierten Nutzer unbekannt sein).
[18] VG Düsseldorf, B. v. 28.9.2016 – 13 L 1014/16.A.
[19] VG Wiesbaden, U. v. 28.2.2014 – 6 K 152/14WI.A.
[20] VG Magdeburg, B. v. 1.12.2016 – 8 B 730/16.
[21] VG Berlin, U. v. 20.10.2016 – 2 K 82.16.
[22] VG Wiesbaden, U. v. 28.12.2016 – 6 K 332/16.WI.
[23] Zu den „Vorentscheidungen" s. Berlit (Fn. 1), JurPC Web.-Dok. 149/2016.
[24] Zu den vielfältigen Beweisproblemen aus jüngerer Zeit etwa Borchers/Friedrich/Hoffmann, Elektronische Dokumente als Beweismittel, Kiel 2016; Wagner, Das elektronische Dokument im Zivilprozess, JuS 2016, 29.
[25] Ausnahmen gelten für eingescannte, qualifiziert signierte öffentliche Urkunden.
[26] VG Wiesbaden, U. v. 7.4.2017 – 6 K 280/17.WI.A.
[27] S. bereits VG Wiesbaden, U. v. 28.12.2016 – 6 K 332/16.WI.A.
[28] S. dazu auch Berlit, NVwZ 2015, 197 (199); Skrobotz jurisPR-ITR 5/2015 Anm. 2
[29] VG München, B. v. 5.4.2017 – M 6 S 16.51134.
[30] BVerwG, B. v. 3.5.2017 – 9 B 1.17.
[31] BVerwG, B. v. 30.12.2016 – 10 B 4.16.
[32] OLG Koblenz, B. v. 6.9.2016 – 1 OWi 3 SsRs 93/16.
[33] Dazu RA Kuntz (Teil I), JurPC Web.-Dok. ##/2017, Anm. ## ff..
[34] BGH, B. v. 14.12.2016 – V ZB 88/16.
[35] VG Saarland, U. v. 24.5.2016 . 6 K 108/16 (im Fall war zudem das Vollstreckungsersuchen ausweislich der Verwaltungsakte postalisch übersandt worden und gerade kein elektronisches Dokument).
[36] BPatG, B. v. 22.3.2017 – 7 W (pat) 23/16; s.a. B. v. 6.2.2017 – 7 W (pat) 27/16; B. v. 19.2.2016 – 7 W (pat) 36/15.
[37] VG Magdeburg, B. v. 28.2.2017 – 8 B 84/17.
[38] VG Magdeburg, B. v. 5.7.2017 – 8 B 293/17.
[39] OLG Karlsruhe (Vergabesenat), B. v. 17.3.2017 – 15 Verg 2/17.
[40] Vergabekammer Baden-Württemberg, B. v. 30.12.2016 – 1 VK 51/16.
[41] VG Köln, U. v. 15.12.2016 – 15 K 5144/16; s. bereits VG Köln, B. v. 11.2.2016 – 15 L 2263/15; OVG NRW, B. v. 5.4.2016 – 1 B 203/16..
[42] BVerwG, B. v. 2.12.2016 – 2 C 19.15 (Rn. 15).
[43] VG Neustadt, U. v. 3.11.2016 – 1 K 458/16.NW.
[44] AG Soest, B. v. 14.9.2016 – 21 OWi 295/16 (b); s.a. AG Ahrensburg, B. v. 21.7.2016 – 52 OWiG 463/14.
[45] S. schon AG Osnabrück, B. v. 18.1.2013 – 201 OWi 570/12; AG Herford B. v. 1.10.2013 – 11 OWi 1951/13 (b); AG Wennigsen B. v. 14.11.2013 – 16 OWi 205/13; AG Kassel B. v. 31.10.2014 – 386 OWi 294/14; AG Lüdinghausen B. v. 13.08.2015 – 19 OWi 166/15 (b)
[46] BVerwG, B. v. 17.5.2017 – 5 P 2.16 (dazu Störmer jurisPR-BVerwG 18/2017 Anm. 2); s.a. VG Berlin, B. v. 26.4.2017 – 72 K 6.16 PVB.
[47] BVerwG, B. v. 15.12.2016 – 5 P 9.15.
[48] OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 29.9.2016 – OVG 60 PV 10.15.
[49] VG Sigmaringen, B. v. 2.8.2017 – PL 11 K 499/17.
[50] Zu diesem Streit, aber auch zum beA allgemein S. etwa Delhey NJW 2016, 1274; Werner/Oberste-Dommes AnwBl. 2016, 21; Therstappen AnwBl. 2016, 66; Müller ASR 2015, 178; Schafhausen ASR 2015, 181; Kulow K&R 2015, 537; NJW 2015, 2760; Kilian/Rimkus BRAK-Mitt. 2015, 216; Dommer AnwBl. 2015, 874; Brosch NJW 2015, 3692; Zedler MDR 2015, 1163; Brosch AnwZert ITR 3/2014 Anm. 3; Hoffmann-Borchers CR 2014, 62; Bacher MDR 2014, 1053; ders. MDR 2017, 613, Reiling AnwBl. 2017, 564 f., 321; H. Müller; eJustice – Praxishandbuch, 1. Aufl., Norderstedt (BoD) 2017, 128 ff.; T. Degen/U. Emmert, Elektronischer Rechtsverkehr, München 2016; C. Brosch u.a., Elektronischer Rechtsverkehr mit dem beA. Eine Einführung, Köln 2017.
[51] Anwaltsgerichtshof Berlin, B. v. 6.6.2016 – II AGH 15/15 – AnwBl Online 2016, 509; B. v. 6.6.2016 – II AGH 16/15 – NJW 2016, 2195; s.a. Werner/Oberste-Dommes, AnwBl. 2016, 21; dies. AnwBl. Berlin 2015, 361; Reiling AnwBl. 2016, 409.
[52] Berlit, Rechtsprechungsübersicht zu e-Justice und e-Government (Teil 2) – Berichtszeitraum 1.9.2015 bis 31.8.2016, JurPC Web-Dok. 149/2016, Abs. 125 ff.
[53] Verordnung über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Rechtsanwaltspostfächer v. 23.9.2016, geändert durch Art. 19 Gesetz v. 12.5.2017.
[54] Anwaltsgerichtshof Berlin, B. v. 25.11.2016 – II AGH 15/15 und II AGH 16/15.
[55] Anwaltsgerichtshof Berlin, B. v. 28.9.2016 – II AGH 17/15.
[56] BGH (Senat für Anwaltssachen), U. v. 11.1.2016 – AnwZ (Brfg) 33/15 – NJW 2016, 1025.
[57] Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, U. v. 8.5.2015 – 1 AGH 5/15 – BRAK-Mitt 2015, 203..
[58] S.a. Berlit (Fn. 46), Abs. 129 f.
[59] BGH (Senat für Anwaltssachen), B. v. 21.12.2016 – AnwZ (BrfG) 43/16 und B. v. 20.12.2016 – AnwZ (BrFg) 52/16.
[60] BGH (Senat für Anwaltssachen), B. v. 20.12.2016 – AnwZ (BrFg) 52/16.
[61] OLG Frankfurt/M., B. v. 16.6.2017 – 16 U 41/17.
[62] LSG NRW, B. v. 2.3.2017 – L 6 AS 2341/16 B und L 6 AS 2342/16.
[63] NdsOVG, B. v. 2.8.2017 – 11 LA 142/17.
[64] BGH, B. v. 10.2.2016 – VII ZB 36/15 (Anforderungen an die Ausgangskontrolle bei der Übermittlung fristgebundener Schriftsätze per Telefax).
[65] BSG, B. v. 13.9.2016 – B 5 RS 30/16 B.
[66] VG Hamburg, U. v. 12.10.2016 – 9 K 2288/16.
[67] Zu diesem Themenbereich s. die im Vorjahresbericht (Berlit [Fn. 46], Abs. 110 ff.) nachgewiesene Rechtsprechung.
[68] LG Hannover, B. v. 27.3.2017 – 40 Qs 4/17.
[69] OLG Celle, B. v. 11.12.2015 – 1 Ws 518/15.
[70] BGH, B. v. 15.12.2003 – 2 BGs 315/13.
[71] OLG Frankfurt/M., B. v. 3.5.2017 – 18 W 195/16.
 
 
(online seit: 06.12.2017)
 
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok, Abs.
 
Zitiervorschlag: Berlit, Uwe, Rechtsprechungsübersicht zu e-Justice und e-Government 2016/17 (Teil II) - JurPC-Web-Dok. 0164/2017


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