Uwe Berlit *Notwendige Gemeinsamkeiten und strukturelle Unterschiede der "Reformbestrebungen" bei eJustice und eGovernment(1)JurPC Web-Dok. 181/2011, Abs. 1 - 44 |
| 1. Die Gesetze, die eJustice und eGovernment vortreiben sollen, haben zumindest eines gemeinsam: Sie werden eher zu spät kommen und gehen nicht weit genug. Bemerkenswerte Unterschiede ergeben sich bei den Ansätzen zur Lösung strukturell gleichwertiger Probleme. | JurPC Web-Dok. 181/2011, Abs. 1 |
| • | Das E-Government-Gesetz ist in der Tendenz Top-Down bzw. zentralistisch organisiert und konzentriert sich nach den vorliegenden Informationen auf die Beseitigung unnötiger Schriftformerfordernisse und eine weitere "Verkaufsförderung" für den elektronischen Personalausweis als "neuer Wunderwaffe" des Identitätsmanagements in der digitalen Welt. Es ist aus nachvollziehbaren Gründen nicht unmittelbar in eine explizite, übergreifende eGovernment-Strategie eingebunden. | Abs. 2 |
| • | Die Bundesratsinitiative ist in der Tendenz dezentral organisiert und soll einzelne rechtliche Hindernisse für die Verbreitung des elektronischen Rechtsverkehrs beseitigen. Sie greift damit den pragmatisch-inkrementalen Ansatz der bisherigen eJustiz-Aktivitäten auf, bleibt aber eingebunden in eine übergreifende eJustice-Strategie. | Abs. 3 |
| Beide Vorstöße reagieren auf wahrgenommene "Krisenerscheinungen", die ihren Hauptgrund in unzureichender Nutzung der Angebote von "eJustment" haben: | Abs. 4 |
| • | Im Bereich der Verwaltung wird ein "Flickenteppich" elektronischer Teilprozesse gesehen, bei dem vor allem die Schriftformerfordernisse als Haupthemmnis diagnostiziert werden. Das eGovernment-Gesetz flankiert das De Mail-Gesetz und den neuen Personalausweis als weitere Stützpfeiler und erwartet von der neuen Kommunikationsrahmenstruktur den Durchbruch in eine Welt sicheren eGovernments. | Abs. 5 |
| • | Auch der elektronische Rechtsverkehr in der streitigen Gerichtsbarkeit steht nach teils erheblichen Vorinvestitionen vor einer Wendemarke: deutliche Beschleunigung der flächendeckenden Einführung durch Bündelung der Kräfte, um durch flächendeckende Nutzung medienbruchfreie Prozessketten erreichen zu können, oder Abwarten unter Verlust der Vorreiterstellung der Justiz bei der Digitalisierung von Geschäftsprozessen. Die bisherigen Versuche einer schrittweisen Einführung und Verbreitung der Nutzung durch positive Anreize (10-Punkte-Plan) jedenfalls haben sich als nicht hinreichend tragfähig erwiesen. | Abs. 6 |
| 2. Für die Kommunikationsinfrastruktur wird Justiz neben dem EGVP (auch) DeMail als Eingangs- und Identifizierungsweg zulassen (müssen). Das DeMail-Gesetz ist für die Einführung und Weiterverbreitung des elektronischen Rechtsverkehrs indes zumindest kurzfristig kontraproduktiv. | Abs. 7 |
| • | DeMail bewirkt eine - auf den ersten Blick: attraktive und einfache - Alternative zum EGVP, die im Bereich der Verwaltungszustellung zudem wettbewerbsverzerrend privilegiert ist. Die Kompatibilität von DeMail und EGVP wird postuliert, ist aber nicht Realität. Die Kostenstrukturen für DeMail sind unklar, ebenso die genauen Leistungsmerkmale und - Beschränkungen (z.B. E-Mail-Größen). | Abs. 8 |
| • | Die Justiz und ihre "Stammkundschaft" können vorerst nicht sinnvoll entscheiden, ob sie auf DeMail als künftigen Zugangsweg der Wahl umschwenken, in die weitere Verbesserung des EGVP zu investieren ist oder beide Systeme wirklich koexistieren können. Abwarten ist in dieser Situation die rationalste Entscheidung. | Abs. 9 |
| • | DeMail signalisiert zudem die Unbeständigkeit übergreifender Standardentscheidungen, die (nicht nur) für die Bundesverwaltung vor knapp zehn Jahren noch zugunsten der OSCI-Kommunikation und im Bereich der Sicherung von Authentizität und Integrität zugunsten der qualifizierten elektronischen Signatur gefallen ist. | Abs. 10 |
| 3. Die eJustice-Bundesratsinitiative ist ein notwendiger, überfälliger Schritt in die richtige Richtung. | Abs. 11 |
| Die Bundesratsinitiative greift wichtige Bereiche des Rechtsrahmens für den elektronischen Rechtsverkehr auf und beseitigt Hemmnisse, die in den laufenden Projekten seit langem bekannt sind und (Akzeptanz-)Schwierigkeiten sich bringen. Dass der elektronische Rechtsverkehr einen deutlich höheren Regulierungsbedarf hat als die papiergebundene Arbeitsweise, wird seit längerem postuliert. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zu dem durch den Grundsatz der Formfreiheit geprägten Verwaltungsverfahren. | Abs. 12 |
| Grund hierfür ist nicht, dass die technischen Abläufe insgesamt schwieriger oder komplexer sind. Das Innovationstempo, das notwendig mit dem Übergang zur digitalen Bearbeitung verbunden ist, führt nur notwendig zu einem höheren Maß an Zweifelsfragen, die aus zwei Gründen nicht einem langwierigen Prozess der Klärung in der und durch die Rechtsprechung überlassen bleiben können: | Abs. 13 |
| • | Zum einen braucht elektronischer Rechtsverkehr Planungssicherheit. | Abs. 14 |
| Die rechtssichere Ausgestaltung der digitalen gerichtsinternen Arbeitsabläufe stößt auf vielfältige Zweifelsfragen und Unsicherheiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der Einführung einer elektronischen Gerichtsakte und digitaler Geschäftsprozesse die Chance genutzt werden soll, ohne Qualitätsverluste in der Rechtsprechung und Standardsenkungen bei der Rechtssicherheit und Transparenz von Verfahrensabläufen die bestehenden, gewachsenen und nur vor dem Hintergrund des Bearbeitungsmediums Papier verständlichen Arbeitsprozesse zu optimieren. Die Umsetzung neuer Verfahrensweisen erfordert zudem einen erheblichen organisatorischen, aber auch technischen Vorlauf (z.B. bei Programmierungen und Konfigurationen; entsprechende Schulungen). Eine schnelle und einfache Anpassung von Arbeitsabläufen ist auch bei sehr flexiblen, konfigurierbaren Fachanwendungen und/oder Vorgangsbearbeitungssystemen nur innerhalb gewisser, enger Grenzen möglich. Grundlegende Umstellungen, die sich ergeben können, wenn die Rechtsprechung im "Echtbetrieb" aus (zwingenden) Rechtsgründen andere oder höhere Anforderungen stellt als bei der Planung und Umsetzung angenommen, sind jedenfalls teuer und akzeptanzmindernd. | Abs. 15 |
| • | Zum anderen braucht elektronischer Rechtsverkehr - aus Sicht der Nutzerinnen und Nutzer - auch Anwendungssicherheit. | Abs. 16 |
| Justiz ist in besonderer Weise dem Recht verpflichtet. Rechtlich zweifelhafte Verfahrensabläufe führen zumindest zu internen Reibungsverlusten. Aber auch die Anwaltschaft und andere professionelle Justizkunden müssen schon aus Haftungsgründen das jeweils sicherere Vorgehen wählen und können sich nicht auf technisch induzierte Risiken einlassen. Zudem rechtfertigen sich auch aus Sicht der professionellen Justizkunden technik-organisatorische Umstellungen hin zu (rein) elektronischer Kommunikation regelmäßig nur dann, wenn die technisch-organisatorischen Rahmenbedingungen auch im Zeitverlauf klar sind. | Abs. 17 |
| 4. Der systematische Ansatz der Bundesratsinitiative, durch - unbestritten sinnvolle und notwendige - Einzeländerungen des Prozessrechts erkannte Hemmnisse für den elektronischen Rechtsverkehr durch positive Neuregelung abzubauen, greift zu kurz. | Abs. 18 |
| • | Aus durchsetzungsstrategischen Gründen ist nachvollziehbar, dass die Bundesratsinitiative bislang nur den Regulierungsbedarfs befriedigt, der sich in der Vergangenheit am als drängendsten erwiesen hat und bei dem zwischen den Ländern und mit dem Bund Konsens erreichbar scheint. Dieser im Ansatz retrospektive Regulierungsansatz in einem Zukunftsthema trägt der Dynamik der technischen Entwicklung indes nicht hinreichend Rechnung. Zu stark wird noch im Gesetz selbst vorgeschrieben, welche Arbeitsschritte - nunmehr elektronisch - in welcher Art und Weise bewältigt werden können. Es fehlen Öffnungs- oder Experimentierklauseln, durch Landesgesetz oder Rechtsverordnung Freiräume für interne Verfahrensinnovationen zu schaffen, vorgegebene Verfahrensziel und/oder Schutzstandards auch auf alternative Wege zu verwirklichen, oder punktuell Standardvariationen zuzulassen, um die Folgen veränderter digitaler Geschäftsabläufe für die Qualität von Rechtsprechung und die Rechtsstaatlichkeit der Verfahren im begrenzten - dann auch evaluationspflichtigen - Experiment erproben zu können. | Abs. 19 |
| • | Die Formenstrenge des Prozessrechts ist kein Selbstzweck, sondern hat gegenüber der Verwirklichung des materiellen Rechts in einem geordneten Verfahren dienende Funktion. Die Optimierung gerichtlicher Geschäftsabläufe durch Digitalisierung gibt Anlass, über die Schutz- und Ordnungsziele im Prozessrecht und ihre Verwirklichung in einer digitalen Welt grundlegend nachzudenken. Der Modus einer diesen "Nachdenkprozess" vollständig vorwegnehmen Regulierung ist dem Gegenstand nicht durchweg angemessen. | Abs. 20 |
| 5. Die Bundesratsinitiative ist auch bei einem pragmatischen Ansatz um weitere Regelungsgegenstände zu erweitern. Hervorzuheben sind das Wiedereinsetzungsrecht und das Recht der Wiederaufnahme. | Abs. 21 |
| 5.1. Eine - verständliche - Sorge der Anwaltschaft bei der Nutzung externer elektronischer Kommunikation ist die haftungsrechtlich relevante Versäumung von Fristen bei technischen Störungen/Fehlern. Hier gibt es noch keine ausdifferenzierte Rechtsprechung, die Art und Umfang von Organisations- und Aufsichtspflichten bei der elektronischen Kommunikation halbwegs rechtssicher prognostizierbar macht. Die Lösung über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist eine "second best-Lösung", die nicht zuletzt vom technischen Sachverstand der über die Wiedereinsetzung entscheidenden RichterInnen abhängt. | Abs. 22 |
| Die Anwaltschaft hat ein berechtigtes Interesse an einer Risikobegrenzung. Deswegen und zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs ist - ggfls. für einen Zeitraum von zehn Jahre befristet - bei Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel zur Übermittlung frist- vom formgebundener Schriftsätze bei technischen Störungen und bei Zweifelsfragen rechtlicher Zulässigkeit zu regeln, dass abweichend von den für die papiergebundenen Kommunikation geltenden Grundsätzen Wiedereinsetzung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit versagt werden darf. | Abs. 23 |
| 5.2. Die Langfristarchivierung elektronischer Dokumente ist ein komplexes, nicht unaufwändiges Problem auch dann, wenn Fragen der Beweiswerterhaltung durch das Übersignieren signierter Dokumente ausgeblendet bleiben. Nach (rechtskräftigem) Abschluss von Verfahren stellen Fragen der Wirklichkeit von Signaturen oder der Authentizität/Integrität von Dokumenten regelmäßig nicht. Dies gilt insbesondere für die ordnungsgemäße Signatur fristbestimmender Schriftsätze und/oder gerichtlicher Entscheidungen. | Abs. 24 |
| Der Aufwand für eine Langfristarchivierung kann drastisch reduziert werden, wenn gesetzlich klargestellt wird, dass auf solche Fehler ein Wiederaufnahmeverfahren nicht oder nur binnen enger Fristen nach Rechtskraft gestützt werden kann. Ergänzend ist daran zu denken, im Signaturrecht die Fälle notwendiger Übersignierung spürbar zu beschränken, ggfls. gebunden an anderweitig physikalisch gesicherte Aufbewahrung der elektronischen Daten. | Abs. 25 |
| 6. Politisch und systematisch ist es nicht zu rechtfertigen, Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts von einer Verpflichtung zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs auszunehmen. Behörden müssen unabhängig von einem "Anschluss- und Benutzungszwang" für die Anwaltschaft oder andere "professionelle Justizkunden" mit gutem Beispiel vorangehen. | Abs. 26 |
| Justiz kommuniziert in erheblichem Umfange auch in streitigen Verfahren mit Behörden. Dies gilt vor allem, aber nicht nur in den öffentlich-rechtlichen Fachgerichtsbarkeiten. Gegenstück zur Stärkung des eGovernment (und dort der elektronischen Erreichbarkeit von Behörden durch Wirtschaft und Bürger) mit dem Ziel medienbruchfreier, organisationsübergreifender Geschäftsprozesse ist eine Verpflichtung von Behörden zu elektronischen Anlieferung von Schriftsätzen und (etwa vorhandenen) elektronischen Verwaltungsakten. | Abs. 27 |
| Es ist eine Frage des gerichtlichen Prozessrechts (nicht des Verwaltungsverfahrensrechts), in welcher Form Gerichte Schriftsätze und andere Dokumente entgegennehmen müssen/wollen. Mangels Grundrechtsgebundenheit scheidet bei Festlegung auf die digitale Form bei Behörden eine Beeinträchtigung des Zugangs zu effektiven Rechtsschutz ( Art. 19 Abs. 4 GG) aus, der bei Naturalparteien jedenfalls für einen langen Übergangszeitraum noch die Bereitschaft zur Entgegennahme von Papier gebietet. Wenn und weil mit beachtlichen Gründen auch für Einzelanwälte und Berufsanfänger ein digitaler Anschluss- und Benutzungszwang als verhältnismäßig diskutiert wird, wird auch nicht damit argumentiert werden können, dass dies von den Behörden nicht zu leisten sei oder sonst ihre Verwaltungs- oder Organisationsgrad überschreite. | Abs. 28 |
| 7. Für die elektronische Schnittstelle zwischen Verwaltungen und Gerichten sind nicht nur "Ob", sondern auch das "Wie" der elektronischen Kommunikation im Prozessrecht zu regeln. | Abs. 29 |
| • | Das gerichtliche Prozessrecht darf Behörden nicht vorschreiben, ob/auf welche Weise sie ihre Verwaltungsvorgänge elektronisch führen. Dies bleibt nach Maßgabe des Fach- oder des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts der Organisationsgewalt der jeweiligen Behörde überlassen. | Abs. 30 |
| • | Prozessrecht darf und sollte indes Mindestbedingungen für die elektronische Anlieferung elektronisch geführter Verwaltungsvorgänge definieren. Es ist eine Frage auch der effektiven Rechtsschutzgewähr, ob/inwieweit Gerichte mit elektronisch angelieferten Informationsbeständen einfach, zielgerichtet und effektiv arbeiten können. | Abs. 31 |
| • | Dies schafft Raum für durch Rechtsverordnung zu konkretisierende Standardvorgaben, die sich u.a. beziehen können auf eine Übermittlung in bestimmten Formaten (z.B. OCR-erkannte PDF/A-Dateien oder XML-Dateien), in bestimmter Aufbereitung (Übermittlung auf Dokument- statt auf Vorgangs- oder Aktenebene) und unter Übermittlung der die Bearbeitung erleichternden Metadaten nach festgelegten Schemata ("X-Justiz 2.0"). | Abs. 32 |
| • | Die Entwicklung und Festlegung solcher "Austauschschemata" beförderte auch den elektronischen Austausch mit anderen Justizkunden, die zur Unterstützung der Geschäftsprozessabwicklung Fachverfahren einsetzen (neben der Anwaltschaft z.B. Versicherungen, Versand-/E-Commerceunternehmen etc.). Sie können sich an die für die Kommunikation von Gerichte und Behörden festgelegten Standards anlehnen. | Abs. 33 |
| 8. Die Entscheidung über einen Anschluss- und Benutzungszwang der Anwaltschaft und anderer "professioneller Justizkunden" (jenseits der Behörden) für externe elektronische Kommunikation ist pragmatisch zu treffen. | Abs. 34 |
| • | Geht externe elektronische Kommunikation mit interner digitaler Aktenführung und -bearbeitung einher, sind erhebliche Investitionen in eine komplexe technische Infrastruktur, das aufgabengerechte Zusammenspiel von Hard- und vielfältiger Software, die Sicherung entsprechender Verfügbarkeit und in Betreuung und Schulung erforderlich. Diese Anstoß- und Folgeinvestitionen sind nur bei berechtigter Erwartung hinreichender Auslastung und Nutzung gerechtfertigt. Die Erfahrungen der jüngeren Vergangenheit haben die Erwartung widerlegt, eine reine Angebotsstruktur werde eine aus Justizsicht hinreichende Nachfrage generieren. Zwischen Forderungen an die Justiz an die Bereitstellung entsprechender Möglichkeiten und tatsächlicher Nutzung besteht eine Kluft, die nicht hinreichend mit Funktionsschwächen bestehender Kommunikationsinfrastruktur oder unzureichender Verbreitung erklärt werden kann. Die bisherigen Systeme funktionieren insgesamt - auch bei Mängeln und Fehlern, die zu Recht kritisiert werden. | Abs. 35 |
| • | Weder der Justizkundschaft noch der Justiz selbst ist gedient, wenn für weitere Investitionen in elektronischen Rechtsverkehr abgewartet wird, bis aus Zufall, Einsicht oder sonstigen Gründen die für einen weiteren Ausbau notwendige "kritische Nutzermasse" erreicht wird. Der im Entwurf der Bundesratsinitiative vorgesehene Zwang zur Nutzung ist von den denkbaren Optionen - Hoffen und Harren, positive Anreize mit ungewisser Wirkung oder eben Zwang - die aus Justizsicht einfachste, aber auch beste. Ein "Anschluss- und Benutzungszwang" kann durch entsprechende Fristen und Ausnahmeregelungen indes auch für die Anwaltschaft leicht beherrschbar ausgestaltet werden. | Abs. 36 |
| • | Rechtspolitisch ist ein Anschluss- und Benutzungszwang jedenfalls dann vertretbar, wenn zugleich die Justiz in die Pflicht genommen wird, bis zu einem gegebenen Zeitpunkt flächendeckend den elektronischen Zugang zu eröffnen und - dies ggfls. leicht zeitversetzt - elektronischen Rückverkehr zu gewährleisten. Hierfür reicht ein nur durch JuMiKo-Beschlüsse oder sonst rechtlich unverbindliche politische Erklärungen vorgeprägtes Einführungsszenario nicht aus. Der Zeitpunkt ist durch Bundesgesetz nach Grund, Gerichtsbarkeiten, Verfahrensarten und Zeitpunkt klar vorzugeben. Dabei mag ein bestimmter Einführungskorridor und/oder die Befugnis des Landesgesetzgebers vorgesehen werden, die bundesgesetzlich vorgegebenen Einführungszeitpunkte um (z.B.) ein Jahr zu verschieben. Ein derart strukturiertes Einführungsszenario schafft für Justiz und Anwaltschaft Planungssicherheit. Und für Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen ist klargestellt, dass es nicht mehr um das "Ob", sondern nur noch um das "Wie" der Einführung externen elektronischen Rechtsverkehrs und digitaler Geschäftsprozesse unter Umsetzung eines gesetzlichen Gebotes gehen kann. | Abs. 37 |
| 9. Die für den Verwaltungsbereich diskutierten Lockerungen des Signaturerfordernisses sprechen - zu Recht - nicht dafür, dass die (qualifizierte) elektronische Signatur insgesamt als Mittel der Identifizierung sowie Authentizitäts- und Integritätssicherung verabschiedet wird. Die Einbindung von Signaturen in gerichtliche Geschäftsprozesse bleibt weiterhin sinnvoll. Sie ist durch Änderungen im Signaturrecht zu unterstützen: | Abs. 38 |
| • | Die Bundesnetzagentur ist zu verpflichten, innerhalb bestimmter, enger Fristen (ein bis zwei Monate) verbindlich Auskunft zu signaturrechtlichen Fragen zu geben, um die Planungssicherheit zu erhöhen. Denkbar ist auch ein "gestuftes Verfahren", in dem (nach dem Vorbild des § 110 GWB) binnen Monatsfrist Gelegenheit besteht, weitere Informationen anzufordern und/oder ein Prüfungsverfahren ("Hauptverfahren") einzuleiten, das dann binnen weiterer Frist (zwei bis max. drei Monaten) abzuschließen ist. | Abs. 39 |
| • | Soweit dies nicht schon in der Signaturgesetznovelle umgesetzt wird, ist die nicht zuletzt von der "Gemeinsamen Kommission" des EDV-Gerichtstages geforderte Behörden- und Stempelsignatur einzuführen, die auch (mit beherrschbaren Sicherheitsvorkehrungen) Mehrfach- bzw. "Stapel"signaturen zulässt. | Abs. 40 |
| 10. Für eJustice und eGovernment gilt gleichermaßen: Die finanziellen Voraussetzungen für die Etablierung neuer Anwendungen und deren Betrieb (Folgekosten) sind in aller Regel deutlich höher als erwartet. Eine deutliche Forcierung ist nur bei dem klaren politischen Willen zur auskömmlichen Finanzierung der Projekt- und Betriebskosten zu verantworten, die durch zusätzliche organisatorische Maßnahmen flankiert werden können. | Abs. 41 |
| Die BLK-Strategie für eine schrittweise Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs ist fachlich anspruchsvoll. Ohne entsprechende Haushaltsmittel ist sie irreal - auch wenn die Zeitschiene noch gestreckt wird. Auf der anderen Seite ist der "return of invest" der bislang bereits getätigten Investitionen auch mittelfristig gefährdet, wenn nicht mittelfristig eine (deutlich) höhere Nutzung bewirkt werden kann. In der Justiz geht es um eine (deutliche) Verlangsamung des "Reform"tempos im Einklang mit der allgemeinen Haushaltssituation unter Entwertung der bisherigen Investitionen an Geld, Zeit und Motivation oder eine spürbare Beschleunigung. | Abs. 42 |
| Die besseren Gründe sprechen für eine finanziell (Personal- und Sachmittel) glaubwürdig abgesicherte Beschleunigung. Sie erhält den Modernitätsstand, den Justiz - insgesamt - heute erreicht hat, wahrt die Chance, die bisherigen Investitionen nicht "abschreiben" zu müssen, und schafft mittelfristig die Voraussetzungen für eine Justiz, die auch im 21. Jahrhundert die vielfältig an sie herangetragenen Herausforderungen ohne Qualitätsabstriche bewältigen kann. Die Planungen auf Landes- und BLK-Ebene in Umsetzung der eJustice-Strategie sind durch entsprechende Ressourcenplanungen zu ergänzen. | Abs. 43 |
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Die entsprechende
Ressourcenaufstockung mag durch eine Optimierung und Beschleunigung
der Selbstkoordination der Länder unter Ausbau des Erfahrungs-
und Konzeptaustauschs flankiert werden. Perspektivisch sind der
Ausbau bzw. Ergänzung der BLK zu/um einem "Nationalen
eJustice-Rat", dessen Einrichtung als politisches Steuerungsorgan
bereits beschlossen ist, sowie die Gründung einer (im Ansatz)
dem Ständigen Sekretariat der KMK vergleichbaren Institution
anzustreben, der neben der operativen Unterstützung auch die
systematische Evaluation der eJustice-Aktivitäten nach
vorgegebenen Standards obliegt. Als föderalismuspolitisch nur in
Einzelfällen vertretbare Alternative kommt in Betracht, das
Bundesamt für Justiz mit Informationsvermittlungs- und
Evaluationsaufgaben zu betrauen.
| JurPC Web-Dok. 181/2011, Abs. 44 |
