Tobias O. Keber*Neues zu SPAM: |
I. Einleitung
II. SPAM: etymologisches
III. Statistik: das Problem
IV. Die rechtliche Ausgangslage
A. Europarecht: Umsetzung der Datenschutzrichtlinie
B. Die UWG Novelle
C. Technik: Konzeptionen des opt-out / opt-in
1. Grundsatz des opt-in Systems
2. Double-opt-in / Confirmed-opt-in
D. Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland
E. Grundsatz: Opt-in erforderlich
1. Werbung im Hausbriefkasten
2. Telefon- , Telefax- und BTX- Werbung
F. Ist die Bestätigungsmail im Rahmen des double-opt-in
nunmehr unzulässig?
G. Das BGH Urteil und double-opt-in
1. Die Rechtsprechung im Kammergerichtsbezirk Berlin,
Artikel 12 GG und die Dienstleistungsfreiheit
2. Fragen der Beweislast
V. Fazit
Einleitung |
| Am 19.04.2004 wurde ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 11.03.2004(1) veröffentlicht, welches nunmehr höchstrichterlich auf die Frage der Wettbewerbswidrigkeit von unverlangt zugesandten Werbe-E-Mails eingeht. Der zu Grunde liegende Sachverhalt kann dahingehend zusammengefasst werden, dass sich ein Internet Diensteanbieter gegen die Übersendung eines Werbenewsletters durch einen anderen Internet Dienstleister zur Wehr setzte. Der Kläger betrieb mehrere E-Mail Adressen unter verschiedenen Domains. Vor diesem Hintergrund war in der Vergangenheit auf seine Aufforderung der Versand des Newsletters von Beklagtenseite zunächst an eine ganz bestimmte E-Mail Adresse einer Domain eingestellt worden. Im Rahmen der bezeichneten Aufforderung war dem Beklagten aber auch mitgeteilt worden, dass zwei Domains betrieben werden und ihn mithin alle Nachrichten an diese Domains (unabhängig von einer konkret bezeichneten Adresse, sogenannter catch-all E-Mail account) erreichten. In der Folgezeit erreichten den Kläger weitere Newsletter, zwar nicht unter der konkret abgemahnten Adresse, jedoch unter einer der Domains, die dem Beklagten mitgeteilt worden waren. | JurPC Web-Dok. 218/2004, Abs. 1 |
Der Bundesgerichtshof führt aus:
a) Die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Eine solche Werbung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann. | Abs. 2 |
b) Ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers der E-Mail hat der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. | Abs. 3 |
c) Der Werbende hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommt. | Abs. 4 |
| Fragt man sich nach der Tragweite der Entscheidung, muss zunächst gesehen werden, dass die Parteien des Ausgangsrechtsstreits beide Dienstleistungen im Internet-Bereich erbringen und dabei im Wettberwerb stehen. Die Frage eines Verstoßes gegen die guten Sitten stellt sich daher im vorliegenden Fall (lediglich) im Rahmen des § 1 UWG. Aber auch über das Wettbewerbsrecht hinaus dürfte die Entscheidung von großer Bedeutung sein. Im Kampf gegen SPAM herrscht momentan rege Betriebsamkeit. Neben der bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofes steht die gesetzliche Reglementierung von SPAM im Zuge der UWG Novelle an. Hierbei stellen sich viele Fragen: | Abs. 5 |
| Welche Folgen ergeben sich aus dieser Rechtsprechung für die Betreiber von Newslettern und Unternehmer im Bereich des Online-Marketings? Wie ist ein Anmeldevorgang technisch konkret auszugestalten, will ein Newsletter Betreiber die Einwilligung des Empfängers rechtlich zulässig einholen? | Abs. 6 |
| Der Beitrag wird zunächst den rechtlichen Rahmen der Materie abstecken, sodann die bisherige Rechtsprechung zu der Thematik untersuchen und schließlich auf das Urteil des Bundesgerichtshofes zurückkommen. | Abs. 7 |
SPAM: etymologisches |
| Unerbetene kommerzielle E-Mail Nachrichten (UCE)(2), auch als SPAM bezeichnet, sind jedem Nutzer eines E-Mail Accounts bekannt. Standardisiert wird massenweise die Aufforderung, als Urlaubstester zu fungieren, verschickt; die Teilnahme an Gewinnspielen wird angeboten oder es werden zweifelhafte Angebote im Hinblick auf die Medikation gewisser körperlicher Unzulänglichkeiten unterbreitet. SPAM(3), in seiner Urform als Dosenfleisch der Firma Hormel Foods Corporation(4) ist dabei an sich wesentlich älter, als das soeben bezeichnete Phänomen. Nicht ganz geklärt ist, weshalb die täglich eingehenden unverlangten Nachrichten gerade diesen Namen tragen: Zum Teil wird angenommen, die heutige Bezeichnung SPAM für massenhaft und unverlangt versandte E-Mail Werbung hätte ihren Ursprung daher, dass die amerikanischen Soldaten dem tonnenweise an die Front geschickten und im Geschmack nur bedingt variierenden Nahrungsmittel überdrüssig waren. So soll SPAM schließlich dadurch seine negative Konnotation erhalten haben. Die wohl häufigste Erklärung steht aber im Zusammenhang mit einem Sketch der britischen Comedy Truppe "Monty Python". Ein Restaurantbesucher steht vor dem Problem ein Gericht zu bestellen, das das oben bezeichnete Nahrungsmittel nicht enthält. Dies fällt ihm umso schwerer, als schlicht jedes Gericht auf der Karte des Restaurants das ungewollte Dosenfleisch enthält. Der Terminus SPAM fällt anlässlich des Sketches(5) über 120-mal und so soll dies bezeichnend für ein massenhaft auftretendes und in jedem Fall ungewolltes Produkt stehen. Die Problematik unverlangt zugesandter Werbung hat zweifelsohne signifikante Ausmaße angenommen und entsprechende Statistiken lassen einen Vergleich zu dem oben genannten Sketch durchaus nachvollziehbar erscheinen: | Abs. 8 |
Statistik: das Problem |
| Schätzungen zufolge bestehen über 50 % des weltweiten E-Mail-Aufkommens mittlerweile aus SPAM. Erstaunlich ist in diesem Zusammenhang auch die Wachstumsrate: 2001 waren es noch "lediglich" 7 Prozent.(6) Die anfallenden Kosten des Spam-Phänomens zu ermessen, ist schwierig, da ein Schaden nur schwer in einem bestimmten Geldwert auszudrücken ist. Schätzungen variieren daher stark und haben verschiedene Bezugspunkte. Der Software Anbieter MessageLabs Ltd. schätzte im Juni 2003 die Spam-Kosten für britische Unternehmen pauschal auf ca. 3,2 Mrd. £. Ferris Research schätzte 2003 den Verlust an Produktivität infolge von SPAM und anfallendem Arbeitsaufwand zur Beseitigung auf 14 $ pro angestelltem User pro Monat innerhalb eines Unternehmens.(7) Angesichts dessen läßt sich die Ausgangssituation an sich zutreffend mit den Worten Vint Cerf´s beschreiben: | Abs. 9 |
"Spamming ist die Geissel der E-Mail und der Newsgroups im Internet. Es kann den Betrieb öffentlicher Einrichtungen ernsthaft beeinträchtigen, ganz zu schweigen von den Auswirkungen, die es auf das E-Mail-System jedes Einzelnen haben könnte ... Spammer bedienen sich letztlich der Ressourcen von Benutzern und Providern, ohne dazu die Erlaubnis zu haben oder eine Gegenleistung zu erbringen."(8) | Abs. 10 |
| So richtig dieser Ausgangspunkt im Kern ist, so wichtig ist es auf der anderen Seite, gebotene Differenzierungen zu treffen. Gesehen werden muss auch eine Fehlentwicklung, die den Erhalt einer einzigen unverlangten Nachricht zur legitimen Grundlage einstweiliger Verfügungen gegen die Versender werden lässt und eine einzige fehlgeleitete Nachricht so unter Umständen erhebliche Kosten auslösen kann.(9) Nachrichten, die den Absender bewusst verscheiern(10 oder gar pronographischen oder politisch radikalen Inhalt haben, sind nicht vergleichbar mit "gewöhnlicher" Werbung eines Unternehmers, der seine Adresse zutreffend angibt und im Nachrichtenheader ausweist, dass es sich um eine Werbenachricht handelt. Dieser Beitrag will versuchen, bei der rechtlichen Bewertung der Problematik auch die Interessen derjenigen, die legal online werben möchten, zu berücksichtigen. E-Mail Marketing als stetig wachsender Wirtschaftszweig hat nach Angaben der Deutschen Post ein Marktvolumen von 1,7 Mrd. Euro.(11)Angesichts einer immer noch nicht eindeutigen Rechtssprechung stellen sich Gewerbetreibende die berechtigte Frage, ob sie überhaupt noch Werbung mittels elektronischer Post schalten sollen und wenn, in welcher Form dies zulässig ist. | Abs. 11 |
Die rechtliche Ausgangslage |
| In der Bundesrepublik existiert zum Zeitpunkt der Fertigstellung dieser Abhandlung noch keine gesetzliche Regelung im Hinblick auf SPAM.(12) Die Rechtsprechung konstruiert je nach Sachlage Ansprüche aus §§ 823, 1004 BGB i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, sieht einen ungerechtfertigten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder erkennt ein unlauteres Verhalten, welches über das UWG zu sanktionieren ist. In Zukunft wird sich zumindest die rechtliche Begründung der Entscheidungen zu unerbetenen Nachrichten wesentlich ändern. Mit den Änderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG, erscheinen unerbetene E-Mail Nachrichten erstmals ausdrücklich in einem deutschen Gesetz. Hintergrund dieser Änderung ist nicht zuletzt das Europarecht und die Umsetzung der Datenschutzrichtlinie.(13) | Abs. 12 |
Europarecht: Umsetzung der Datenschutzrichtlinie |
| Bis zum 31. Oktober 2003 war die Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in innerstaatliches Recht umzusetzen. Die Richtlinie enthält grundlegende Verpflichtungen, die die Sicherheit und Vertraulichkeit der Kommunikation über elektronische Netze in der EU - einschließlich des Internet und mobiler Dienste - gewährleisten soll. Die Richtlinie ersetzte insoweit die Richtlinie 97/66 EG(14) und stellt eine zentrale Schaltstelle im europäischen Regelwerk der elektronischen Kommunikation dar. (15) | Abs. 13 |
Die Datenschutzrichtlinie bestimmt in Artikel 13(16):
Unerbetene Nachrichten | Abs. 14 |
(2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat. | Abs. 15 |
| Während beispielsweise Österreich seiner mitgliedstaatlichen Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie nachgekommen ist(17), wurde gegen Belgien, Griechenland, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande, Portugal, Finnland und die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren, Artikel 226 EGV, eingeleitet.(18) Die benannten Staaten sind Ihrer mitgliedstaatlichen Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht nicht (rechtzeitig) nachgekommen und verletzen somit Ihre Verpflichtung aus Artikel 10 EGV. | Abs. 16 |
| Exkulpationsmöglichkeiten der Staaten sind dabei bedingt erfolgsversprechend: Langwierige Gesetzgebungsverfahren etwa aufgrund der föderalen Struktur des betroffenen Staates und dadurch bedingte Abstimmungsschwierigkeiten der Normsetzer untereinander vermögen einen Verstoß nicht zu rechtfertigen.(19) Bedenkt man schließlich, dass sich ein Mitgliedsstaat auch nicht mit der Argumentation, zwar habe man die Richtlinie formal nicht umgesetzt, inhaltlich entspreche die Rechtswirklichkeit des Staates aber der der Richtlinie(20), aus der Affäre ziehen kann, wird die Bundesrepublik wohl an einer Rüge aus Brüssel bzw. Luxemburg nicht vorbeikommen.(21) | Abs. 17 |
Die UWG Novelle |
| Gänzlich untätig war die Bundesrepublik Deutschland dabei freilich nicht: | Abs. 18 |
| Regelungen im Hinblick auf unverlangte Nachrichten werden in Zukunft in das UWG Einzug finden. § 7 UWG E(22) normiert insoweit: | Abs. 19 |
I. Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. | Abs. 20 |
II. Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen | Abs. 21 |
1... |
3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt; | Abs. 22 |
III. Hat ein Unternehmer die elektronische Adresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten, kann er diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen, es sei denn, der Kunde hat diese Nutzung untersagt. Die Nutzung ist außerdem nur zulässig, wenn der Kunde bei Erhebnung der Adresse und bei jeder Nutzung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er diese Nutzung jederzeit untersagen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. | Abs. 23 |
| Den europarechtlichen Anforderungen eines positiv normierten Verbots von E-Mail Werbung ohne vorherige Zustimmung ist damit zunächst Rechnung getragen. Unerbetene Werbenachrichten sind daher grundsätzlich als unzumutbare Belästigung einzustufen. Grundsätzlich muss der User also vor Erhalt einer Nachricht konkret zustimmen. Absatz III enthält eine Ausnahmekonstellation wonach unter engen Voraussetzungen und anlässlich eines bereits bestehenden Kontaktes nicht (mehr) gesondert zugestimmt werden muss. | Abs. 24 |
Technik: Konzeptionen des opt-out / opt-in |
Grundsatz des opt-in Systems |
| Das neue UWG wird daher, wie durch die EU Datenschutzrichtlinie gefordert, zunächst von dem sogenannten opt-in Prinzip ausgehen. Opt-in ist hierbei der terminus technicus für eine Konstellation, bei der ein User online ein Formular ausfüllt und dort im Bewusstsein, künftig angeschrieben werden zu wollen seine E-Mail Adresse hinterlässt. Dies bedeutet, dass der User jeweils konkret in den Erhalt eines bestimmten Dienstes einwilligen muss. Der Erhalt von Werbemails ohne eine solche vorherige Einwilligung ist grundsätzlich unzulässig.(23) Rein praktisch kann ein "einfaches" opt-in System darin bestehen, dass ein User seine Einwilligung in den Erhalt des Dienstes einmalig durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung leistet. | Abs. 25 |
| Den Gegensatz zu diesem System stellt das opt-out Modell dar, wonach die Übersendung von E-Mails grundsätzlich erlaubt ist. Verboten soll die Versendung nur dann sein, wenn der Betroffene in einer maßgeblichen Liste eingetragen ist. Offensichtlich nicht zuletzt angesichts des stetigen Anstiegs der versandten Bulk E-Mails(24) und organisatorischen Schwierigkeiten im Hinblick auf die opt-out Listen hat sich dieses Modell jedenfalls nicht durchgesetzt. | Abs. 26 |
Double-opt-in / Confirmed-opt-in |
| Das opt-in Modell erscheint in zwei weiteren Modifikation, die double-opt-in bzw. confirmed opt-in Methode genannt werden. Noch einen Schritt weiter als das "einfache" opt-in Modell geht das double-opt-in System. Hierbei wird eine E-Mail nicht schon nach Einwilligung des Users verschickt, sondern erst nachdem dieser erneut zugestimmt hat. Diese weitere Zustimmung erklärt er anlässlich des Erhalts einer E-Mail Nachricht, die bestätigt, dass er einen bestimmten Dienst angefordert hat und ihn nunmehr erneut auffordert, durch Aufruf eines Links den Anmeldevorgang endgültig abzuschließen. (25) Bestätigt der User diese Mail nicht, erhält er keine Werbenachrichten. | Abs. 27 |
| Ähnlich, wenn auch unterhalb dieser strengsten Anforderung anzusiedeln, ist das sogenannte cofirmed-opt-in.(26) Im Unterschied zum einfachen opt-in erhält der User hier nach seiner Anmeldung nicht direkt die erste (Werbe-) Mail sondern zunächst eine Art Willkommensmail, die ihn darauf hinweist, dass er sich angemeldet hat. Im Unterschied zum double opt-in muss der User jedoch hier nicht den Link aktivieren, um künftig Informationen zu erhalten. Er erhält in Kürze Nachrichten. Sinn des Hinweises ist daher, dass dem User noch einmal in Erinnerung gerufen wird, dass er sich angemeldet hat und soweit er Informationen doch nicht wünscht, kann er sich durch bewusstes Aktivieren des angebotenen Links austragen und erhält dann keine (weiteren) Nachrichten. | Abs. 28 |
| Betrachtet man die Datenschutzrichtlinie mit den genannten Erscheinungsformen des E-Mail Marketings vor Augen, stellt man fest, dass diese zwar dem Grundsatz nach das opt-in Modell voraussetzt, diesbezüglich aber nicht weiter differenziert. Gleiches gilt für das zu erwartende UWG. Da auch die zu erwartende Neuregelung für die zu Grunde liegende Frage keine klare Erkenntnisquelle darstellt, ist zunächst auf den status quo der bis dato ergangenen Rechtsprechung einzugehen. | Abs. 29 |
Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland |
| Die Rechtsprechung hatte bereits vor dem eingangs zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes eine Fülle von Entscheidungen hervorgebracht.(27) Die bis dahin herrschende Rechtsprechung ging ebenfalls grundsätzlich von der Unzulässigkeit unaufgeforderter E-Mail Werbung aus. Anspruchsgrundlagen sind je nach Konstellation des Ausgangsfalles §§ 823, 1004 BGB i.V.m. dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht(28), §§ 823 BGB, 1004 i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb(29) und §§ 1,3 UWG.(30) | Abs. 30 |
| Anfängliche Tendenzen der Rechtsprechung(31) in Richtung eines opt-out Modells gründeten sich zunächst unter anderem auf Art. 10 der Fernabsatzrichtlinie(32). Diese bestimmte das Gebot vorheriger Einwilligung (nur) im Hinblick auf automatische Anrufmaschinen und Faxgeräte. Hinsichtlich der fraglichen E-Mails bestimmte Absatz II der Vorschrift, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen müssen, dass jene nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihren Erhalt nicht offenkundig abgelehnt hat. Zu diesem Zweck, müsste sich der Betroffene (im Sinne des opt-out) in einer Liste eintragen um so seinen ausdrücklichen Wunsch offensichtlich werden zu lassen, keine E-Mails erhalten zu wollen.(33) | Abs. 31 |
Grundsatz: Opt-in erforderlich |
| Frühe Entscheidungen zu Ungunsten von Spam stammen von dem LG Traunstein(34) und dem Landgericht Berlin.(35) Die dort dargelegte Argumentation ist stellvertretend für die später ergangenen Entscheidungen zur Unzulässigkeit von Werbenachrichten ohne vorherige Zustimmung. Die Instanzgerichte und nunmehr auch der Bundesgerichtshof(36) stellen zunächst Parallelen zu ähnlichen Werbeerscheinungsformen des Alltags her und rechtfertigen hieraus letztlich die Notwendigkeit eines opt-in Modells: | Abs. 32 |
Werbung im Hausbriefkasten |
| Elektronische Post lässt sich zunächst mit der althergebrachten analogen Form zwischenmenschlicher Kommunikation auf dem Postwege vergleichen. Werbung für den ortsansässigen Pizzalieferservice findet sich ebenso täglich im Hausbriefkasten wie der Hinweis, man sei höchstpersönlich für eine Gewinnspielaktion ausgewählt worden. Diese ist auch ohne vorherige Einwilligung des Betroffenen zulässig, da weite Bevölkerungskreise ein Interesse an informativer Werbung haben.(37) Weiter lässt sich mit dem Bundesgerichtshof argumentieren, die Zustellung unerwünschten Prospektmaterials sei zwar belästigend, habe aber - beispielsweise im Vergleich zur telefonischen Werbung - nur eine relativ geringe Beeinträchtigung des persönlichen Bereichs zur Folge. Der werbende Inhalt des Prospekts werde vom Verbraucher sofort erkannt; er könne sich dessen auch ohne weiteres entledigen.(38) | Abs. 33 |
| Einen Unterlassungsanspruch hat aber bekanntlich derjenige, der (im Sinne eines opt-out) einen Hinweis an seinem Briefkasten befestigt, der zum Ausdruck bringt, dass Werbung gerade nicht erwünscht ist. Das Aufkleben eines derartigen Hinweises auf den hauseigenen analogen Briefkasten ist einfach und schnell zu erledigen. Schwierig ist, vor disem Hintergrund eine Analogie für den digitalen Briefkasten zu finden. Denkbar ist der Einsatz von SPAM Filtern. Diese arbeiten technisch auf verschiedenen Ebenen. Mail-Client basierend operieren sie in Zusammenarbeit mit dem User und seiner E-Mail Software. Server basierend setzen sie bereits bei dem Server an, von welchem der User seine Post herunterlädt. Da diese Systeme aber noch nicht hinreichend sicher funktionieren und der User die Kosten dieses Systems zu tragen hat, verneinen die Gerichte die Paralle von Aufkleber und der Existenz von SPAM-Filtern. | Abs. 34 |
Telefon- , Telefax- und BTX- Werbung |
| Weiter drängt sich ein Vergleich zur Telefonwerbung auf.(39) Insoweit besteht der Unterschied (jedenfalls soweit keine Maschinen benutzt werden) zu den anderen Erscheinungsformen aber darin, dass der Betroffene persönlich angesprochen wird und daher ein enges Verhältnis zwischen Agierendem und Rezipienten hergestellt wird. Dieses spezifische Verhältnis fehlt bei einer Werbeform, die ohne gleichzeitige Präsenz des Werbenden und des Empfängers auskommt. Die ohne ausdrückliche Einwilligung durchgeführte unzulässige Telefonwerbung ist daher mit dem Erhalt einer E-Mail nicht vergleichbar.(40) | Abs. 35 |
| Vergleichbarer erscheint daher die unaufgeforderte Telefaxwerbung.(41) Der Bundesgerichtshof argumentiert insoweit vor allem mit einer Störung des Betriebsablaufs, den Kosten der Inanspruchnahme des Gerätes sowie der Tatsache, dass der Anschluss während der Übermittlung der ungewollten Nachrichten gesperrt ist. Daneben weist er auf den Umstand hin, dass angesichts der Einfachheit des Übermittlungsvorganges verstärkt mit dieser Werbeform gerechnet werden müsste. | Abs. 36 |
| Auch unaufgeforderte Werbung mittels BTX erscheint ähnlich und war bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen. (42) Infolge des langen Verbindungsaufbaus entstehen auch bei diesem System zwangsläufig Kosten. Der Nutzer muss den Nachrichteninhalt zuerst kostenpflichtig abrufen, bevor er festellen kann, dass es sich um Werbung handelt. Der Bundesgerichtshof gelangte daher zum Ergebnis der Unzulässigkeit dieser Werbeform. Gegen Ende seiner Entscheidung führt er aber aus: "Klarzustellen bleibt schließlich, daß alle gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts geäußerten Bedenken hinfällig wären, wenn zwischenzeitlich - anders als bisher - die Möglichkeit geschaffen wäre, Werbemitteilungen im Btx-Mitteilungsdienst schon anhand des Inhaltsverzeichnisses nicht nur ohne weiteres als solche zu identifizieren, sondern auch ebenso ohne weiteres - das heißt ohne vorherigen Abruf und Bildaufbau auf dem Bildschirm - zu löschen."(43) | Abs. 37 |
| Vor diesem Hintergrund ließe sich argumentieren, gerade das sei bei E-Mails der Fall, da sie bereits durch flüchtigen Blick auf den Header als Werbemails zu identifizieren sind.(44) Dieses Argument würde umso schwerer wiegen, führte man darüber hinaus eine Kennzeichnungspflicht für Werbenachrichten ein. Das stets wiederkehrende Argument, Online Kosten würden zwangsläufig verursacht(45) verliert vor dem Hintergrund stets fallender Online Kosten und ständig wachsender Verbreitung von Flatrates zusehens an Gewicht.(46) Der zu Grunde liegende Arbeitsaufwand beim Löschen der E-Mails ist, jedenfalls soweit im Header deutlich eine Kennzeichnung vorliegt, gering. | Abs. 38 |
| Ließen sich daher durchaus Argumente für ein opt-out System finden, so muss doch vor dem Hintergrund der Quantität der versendeten Nachrichten festegestellt werden, dass das opt-in System grundsätzlich eine sachgerechte Lösung darstellt. Die Grundsatzentscheidung der Europäischen Gemeinschaften für dieses System ist daher zu begrüßen. Ohne die Konzeption eines opt-in Systems besteht angesichts der günstigen Werbeform eine enorme Missbrauchsgefahr. Damit ist auch dem Bundesgerichtshof beizupflichten, wenn dieser nunmehr feststellt: | Abs. 39 |
"Eine Werbeart ist aber auch dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren Belästigung führt."(47) | Abs. 40 |
Ist die Bestätigungsmail im Rahmen des double-opt-in nunmehr unzulässig? |
| Es bleibt die Frage nach der konkreten Ausgestaltung im alltäglichen Newsletter bzw. Online- Marketing Bereich. Diensteanbieter, die ein double-opt-in System betreiben, müssten nach oben bezeichneten Grundsätzen und vor dem Hintergrund europarechtlicher Vorgaben auf der sicheren Seite sein. Die verantwortlichen Betreiber des Newsletters des Bundesverfassungsgerichts(48) beispielsweise sollten daher Abmahnungen aufgrund unverlangt versendeter Newsletter nicht befürchten müssen. | Abs. 41 |
| Eine derartige Gelassenheit dürfte nicht wirklich begründet sein, folgt man der Auffassung, sogar die (erste) Bestätigungsmail innerhalb eines double-opt-in Systems stelle einen unzulässigen Eingriff dar:(49) | Abs. 42 |
| Gestützt wird diese Auffassung durch das Argument, ein Dritter könne den Anmeldevorgang initiiert haben und so erhalte der Betroffene jedenfalls unaufgefordert eine Werbenachricht.(50) | Abs. 43 |
| Im Hinblick auf die Abgabe eines vorherigen Einverständnisses (im vorliegenden Fall also für die Initiierung des Anmeldevorganges durch den Betroffenen) sei der Werbetreibende beweispflichtig, so der schlichte Hinweis des Gerichts. Auch die neue Entscheidung des Bundesgerichtshofes sieht die Beweislast für das Einverständnis des Newsletterempfängers grundsätzlich bei demjenigen, der den Newsletter versendet.(51) | Abs. 44 |
Das BGH Urteil und double-opt-in |
| Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang aber, dass der BGH nicht die Situation der Zulässigkeit des double-opt-in Systems zu entscheiden hatte. Zwar verweist der Bundesgerichtshof auf Seite 14 des Urteils anlässlich der Erörterung der Frage der Beweislast auch auf die Rechtsprechung der Berliner Gerichte, die bereits die Bestätigungsmail als Beeinträchtigung klassifizieren.(52) Eine diesbezügliche Billigung der Berliner Rechtsprechung trifft der BGH damit aber nicht. Bedauerlicherweise setzt er sich auch mit der näheren technischen Ausgestaltung der erforderlichen Einwilligung nicht auseinander. Wirklich aussagekräftig ist insbesondere nicht der Hinweis: | Abs. 45 |
"... Nach der Darstellung der Beklagten handelte es sich um ein Schreibversehen eines Dritten bei der Abgabe der E-Mail Adresse für die Versendung des Rundschreibens. Da die Beklagte durch geeignete Maßnahmen - beispielsweise durch die Prüfung der Identität der angegebenen E-Mail Adresse mit der den Newsletter anfordernder Stelle sicherzustellen hat, dass es aufgrund derartiger Versehen nicht zu einer Versendung der E-Mail-Werbung kommt, vermag dies die Wettbewerbswidrigkeit nicht auszuschließen." | Abs. 46 |
| Das double-opt-in System muss als solche geeignete Maßnahme verstanden werden. Die Argumentation, bereits die Bestätigungsmail sei unzulässig, sofern Initiator des Anmeldevorgangs und Empfänger besagter Mail personenverschieden sind, überspannt das grundsätzlich gebotene Vorgehen gegen Spam zu Lasten der Newsletterbetreiber. Verkannt wird, dass die Bestätigungsmail denknotwendig (noch) keine Werbung enthält. Üblicherweise enthalten diese Aktivierungsmails lediglich die Angabe, dass bei einem bestimmten Dienst der Anmeldevorgang initiiert wurde und nunmehr durch Aktivierung über eine bestimmte URL abgeschlossen werden muss. | Abs. 47 |
| Sowohl die Datenschutzrichtlinie(53) als auch das neue UWG sprechen von der Unzulässigkeit von Werbenachrichten. Eine Ausdehnung hinsichtlich der Unzulässigkeit jeglicher unaufgeforderten Kommunikation (also auch auf Nachrichten ohne jeden Werbecharakter) ist den Regelungsbereichen nicht zu entnehmen. Sie ist auch in keiner Weise sachgerecht: Hält man die Bestätigungsmail im Rahmen der double-opt-in Methode für unzulässig und damit abmahnfähig, hätte dies weitreichende Konsequenzen für die Online-Marketing Industrie. Newsletterdienste tragen dann ein Risiko, dass sie mit Einführung des double-opt-in Systems gerade verhindern wollten. | Abs. 48 |
Die Rechtsprechung im Kammergerichtsbezirk Berlin, Artikel 12 GG und die Dienstleistungsfreiheit |
| Werbung als Gegenstand beruflicher Außendarstellung fällt in den Bereich der berufsbezogenen Tätigkeiten, die Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG schützt.(54) Die Bestätigungsmail ist der Werbung vorgeschaltet und daher ebenfalls vom Schutzbereich des Artikels 12 GG umfasst. Dieser Umstand trifft indes keine Aussage darüber, dass sie selbst Werbung (im abmahnfähigen Sinne) ist und daher auch in deren Erhalt eingewilligt worden sein müßte. Die entsprechenden Urteile halten einer grundrechtlichen Überprüfung vor dem Hintergrund des Artikels 12 GG daher nicht stand. Eine Qualifizierung der Bestätigungsmail als unzulässig wäre nur rechtmäßig, stellte sie eine verhältnismäßige Berufsausübungsregelung dar. Weshalb angesichts einer Bestätigungsmail ein derart großer Belästigungseffekt eintreten soll, der zu einem deutlichen Überwiegen der Interessen des Empfängers führen soll, erschließt sich nicht. | Abs. 49 |
| Das Internet versteht sich gleichsam als Paradebeispiel grenzüberschreitender Kommunikation und Werbung fällt unstreitig in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit.(55) Ein dies rechtfertigender zwingender Grund des Allgemeinwohls kommt in Gestalt des Verbraucherschutzes zwar grundsätzlich in Betracht. Eine sich hieran anschließende Verhältnismäßigkeitsprüfung führt jedoch ebenfalls zu der Erkenntnis, dass eine nationale Norm oder die Rechtsprechung eines europäischen Staates, die bereits die Bestätigungsmail für unzulässig hält, mit europäischem Recht unvereinbar ist. | Abs. 50 |
Fragen der Beweislast |
| Unbillig ist letztlich auch die Beweislastverteilung, die den Werbetreibenden auferlegt wird. Soweit der Unternehmer darlegt, dass er ein Softwareverfahren nutzt, das die Versendung des Newsletters nur an solche Empfänger veranlasst, die in den Erhalt eingewilligt haben,(56) sollte nicht argumentiert werden: | Abs. 51 |
"Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es nicht unbillig, ihm die Beweis- und Glaubhaftmachungslast hinsichtlich des Einverständnisses des Klägers aufzuerlegen. Wie eingangs dargelegt, muß er davon ausgehen, daß Inhaber virtueller Postfächer die Zusendung unerbetener E-Mails aus seinem Unternehmen nicht wünschen. Er muß deshalb dafür Sorge tragen, nur mit Verbrauchern in Kontakt zu treten, die hiermit einverstanden sind. Sein bisheriges System, bei dem Interessenten ihren Namen und ihre E-Mail-Anschrift auf seinen Internetseiten hinterlassen konnten, eignet sich wegen der naheliegenden Mißbrauchsgefahr dazu nicht."(57) | Abs. 52 |
| Dem Unternehmer soll der Nachweis obliegen, dass derjenige, der den Anmeldevorgang initiiert hat, personenidentisch ist mit demjenigen, der die Bestätigungsmail erhalten hat. | Abs. 53 |
| Wie der Unternehmer dies leisten soll, wenn er auf der anderen Seite aus datenschutzrechtlichen Gründen verpflichtet ist, seinen Newsletterdienst auch anonymisierten Nutzern zur Verfügung zu stellen (vgl. § 18 Abs. VI MDStV sowie § 4 Abs. VI TDDSG) und IP´s mittlerweile weitestgehend nonstatisch vergeben werden, bleibt offen. Von dem Unternehmer wird insoweit schlicht Unmögliches verlangt. Fordert man eine Autorisierung dadurch, dass der Nutzer mittels seines E-Mail Programms zuvor eine Nachricht übersendet wird verkannt, dass auch deren Header gefälscht werden kann. Die Identität lässt sich damit also nicht nachweisen. Darüber hinaus wäre es a priori nicht möglich, von einem Rechner aus zu operieren, der zwar über einen Internet Anschluß, nicht aber über ein personalisierten E-Mail Client verfügt. | Abs. 54 |
| Es bedarf in Fällen wie den streitgegenständlichen auch keiner Umkehrung der Beweislast im eigentlichen Sinne, um zu einem sachgerechten Ergebnis zu gelangen. Der Anscheinsbeweis im Zivilprozess erlaubt bei typischen Geschehensabläufen einen Nachweis ohne exakte Tatsachengrundlage aufgrund von Erfahrungssätzen. Der behauptete Vorgang muss hierbei auf den ersten Blick nach einem durch Regelmäßigkeit und Häufigkeit geprägten Muster ablaufen.(58) Regelmäßig initiiert im double-opt in Verfahren diejenige Person den Anmeldevorgang, die auch den nachfolgenden Dienst in Anspruch nehmen will. "Böse" Scherze durch Dritte in Gestalt der Eintragung einer ihnen bekannten fremden Adresse sind gerade die Ausnahme. Hiernach ist weder die Bestätigungsmail im Rahmen eines double-opt-in Systems als SPAM zu qualifizieren, noch ist es sachgerecht, den Unternehmer a priori für den Umstand, dass sich ein Dritter eingetragen hat, beweispflichtig sein zu lassen. Das double opt-in System ist dem Unternehmer daher als Modus Operandi anzuraten. | Abs. 55 |
| Das confirmed-opt-in System sieht sich dagegen dem Problem ausgesetzt, dass die Bestätigungsmail hier nur informatorisch den in jedem Fall zu erwartenden Erhalt der Nachrichten in Aussicht stellt und lediglich einen Link zur Abbestellung offeriert. Es ist demnach nur ein nach außen erkennbarer Willensakt notwendig: das Initiieren des Vorgangs anlässlich der Anmeldung. Das double-opt-in System erfordert zwei ausdrückliche Willensentschlüsse, was eventuellem Missbrauch effektiv entgegenwirkt. | Abs. 56 |
Fazit |
| Nach Überarbeitung des UWG vor dem Hintergrund der
Datenschutzrichtlinie folgt die Bundesrepublik Deutschland im Hinblick
auf den Versand von Werbenachrichten mittels E-Mails nunmehr
grundsätzlich dem opt-in System. Da das Gros der Rechtsprechung diesen
Grundsätzen bereits in der Vergangenheit folgte werden sich
diesbezüglich kaum wesentliche Veränderungen ergeben. Insoweit enthält
auch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 11.03.2004 keine
entscheidend neuen Gesichtspunkte. Nicht gefolgt werden kann aber
einer Rechtsprechung, die bereits die Bestätigungsmail im Rahmen eines
double opt-in Systems als unzulässig bewertet. Sie gefährdet das
legitime Online-Marketing und ist weder mit Artikel 12 GG noch mit der
Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EGV vereinbar. Ein Vorgehen gegen
SPAM ist angezeigt, darf jedoch nicht zu einem undifferenzierten
Feldzug gegen jeglichen elektronischen Nachrichtenversand führen.
| JurPC Web-Dok. 218/2004, Abs. 57 |
Fußnoten:(1)BGH, Urteil des I. Zivilsenats vom 11.03.2004, AZ.: I ZR 81/01; die Datei: i_zr__81-01.pdf ist abrufbar unter http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&nr=28908&anz=547&pos=20&Frame=4&.pdf) (Stand: 20.04.2004) (2) U.C.E. = Unsolicited Commercial Email (3) Es handelt sich insoweit um ein gänzlich nicht technisches Akronym: Spiced Pork and Meat. (4) Das Gewürzfleisch wird seit 1937 produziert. http://www.spam.com (Stand:20.04.2004) (5) Der Text ist u.a. abrufbar unter: http://www.iron works.com/comedy/python/spam.htm (Stand:20.04.2004) (6) Mitteilung der Kommission vom 22.01.2004 an das Europäische Parlament, den Rat, Den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regieonen über unerbetene Werbenachrichten (Spam), Dokument abrufbar unter http://europa.eu.int/cgi-bin/eur-lex/udl.pl?REQUEST=Seek-Deliver&C OLLECTION=com&SERVICE=eurlex&LANGUAGE=de&DOCID=504PC0028&FORMAT=native (Stand:20.04.2004) (7) "Spam": Report of an Inquiry by the All Party Internet Group October 2003, abrufbar unter: (8) Zitiert auf der Seite der "European Coalition Against Unsolicited Commercial Email", EuroCAUSE abrufbar unter http://www.euro.cauce.org/de/ (Stand: 20.04.2004) (9) Der den Verfahren zu Grunde liegende Gegenstandswert als Bezugspunkt für die jeweiligen Verfahrenskosten liegt häufig außerordentlich hoch, vgl jüngst wieder: LG Koblenz, Urteil vom 13. Januar 2004 AZ.: 1 O 435/03: 10.000 EUR. Urteil abrufbar unter: http://www.advocatus.de/heng/volltext.php?uid=lgkoblenz_1O435_03 (Stand: 20.04.2004) Ebenso LG Berlin, Urteil vom 01.04.2003, AZ.: 15 O 31/03. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 08.01.2002, AZ.: 5U 6727/00: 15.000 EUR, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20020362.htm Etwas moderater: LG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Februar 2003 - 13 O 39/03: 7.500 EUR, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20030129.htm (Stand: 20.04.2004) Vgl. Zum Streitwert auch: Kammergericht Berlin,Beschluss vom 23.09.2002, AZ.: 5 W 106/02 abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20030108.htm (Stand: 20.04.2004) (10) Bzw. eine falsche Adresse vortäuschen, sog. "spoofing" (11) Die Zahlen sind abrufbar unter http://www.absolit.de/ studien-zahlen.htm (Stand: 20.04.2004) (12) Am 01.04.2004 hat der Deutsche Bundestag die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verabschiedet. Vgl. hierzu die Pressemitteilung vom 01.04.2004 unter http://www.bmj.bund.de/ (Stand: 20.04.2004) Das Gesetz ist nicht zustimmungsbedürftig und wird voraussichtlich Mitte des Jahres in Kraft treten. (13) Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2003, Abl. EG L 201/37, 31.07.2003 (14) Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation ABl. EG L 24/1 vom 30.1.1998. (15) Pressemitteilung der Kommission vom 01.04.2004, IP/04/435 abrufbar unter: http://europa.eu.int/rapid/st art/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/04/435|0|RAPID&lg=EN&dis play= (Stand:20.04.2004) (16) Die Richtlinie 2002/58/EG ist online abrufbar unter : (17) In Österreich erfolgte die Umsetzung durch die TKG-Novelle 2003 (Das Telekommunikationsgesetz 2003 ist in Kraft seit 20.8.2003) das Gesetz ist online abrufbar unter: http://bgbl.wzo.at/htmlausgabe.aspx?ID=11286&search=TKG (Stand: 20.04.2004) (18) Vgl. Pressemitteilungen der Kommision vom 5 Dezember 2003, IP/03/1663 und aktuell die Pressemitteilung vom 01.04.2004, IP/04/435, a.a.O. Fn. 15 (19)Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 26. Februar 1976; Kommission/Ital.Republik ; Rechtssache C-52-75; EuGH, Slg. 1976, 277 [2]Die Übereinstimmung einer Praxis mit den Schutzgeboten einer Richtlinie kann kein Grund dafür sein, diese Richtlinie in der innerstaatlichen Rechtsordnung nicht durch Bestimmungen umzusetzen, die so bestimmt, klar und transparent sind, daß der einzelne wissen kann, welche Rechte und Pflichten er hat. Um die volle Anwendung der Richtlinie in rechtlicher und nicht nur in tatsächlicher Hinsicht zu gewährleisten, müssen die Mitgliedstaaten einen eindeutigen gesetzlichen Rahmen auf dem betreffenden Gebiet bereitstellen." (21) Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Lage zu beurteilen, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde; später eingetretene Veränderungen können vom Gerichtshof nicht berücksichtigt werden vgl. u. a. Urteil vom 30. November 2000 in der Rechtssache C-384/99, Kommission/Belgien, Slg. 2000, I-10633, Randnr. 16 (22) Der Entwurf der Bundesregierung ist unter anderem abrufbar unter http://www.dud .de/dud/documents/uwg-e-030506.pdf (Stand: 20.04.2004) (23) Vgl. zum opt-in / opt-out: Köhler/Arndt, Recht des Internet, S. 209ff; Hoeren, Internetrecht, Online Skriptum, Stand: Februar 2004, Seite 195ff. Abrufbar unter: http://www.uni-muen ster.de/Jura.itm/hoeren/ (24) Vgl auch die Zahlen unter .: http://www.messagelabs.com Stand: (20.04.2004) (25) Vgl. (26) Vgl. hierzu: http://www.em aillabs.com/article_doubleoptin.html (Stand: 20.04.2004) (27) SPAM-freundliche Entscheidungen finden sich neben den Urteilen des LG Braunschweig, Urteil vom 11. August 1999, 22 O 1683/99 und AG Dachau, Urteil vom 10.07.2001, 3 C 167/01, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20010190.htm sowie bei LG Augsburg AZ.: 2 O 4416/98=NJW 2000, 593 OLG Hamburg AZ.: 12 W 17/99 = CR 2000, 183; LG Düsseldorf AZ.: 13 O 39/01, LG Kiel Az: 110 C 243/99, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20000031.htm (Stand: 20.04.2004) Eine klare Linie verfolgen die Gerichte in Berlin im Hinblick auf die Unzulässigkeit von E-Mail Werbung: LG Berlin 16 O 320/98; LG Berlin 15 O 31/03; LG Berlin 16 O 231/03, Kammergericht Berlin 10 U 54/02; Zumindest für nicht im Eilverfahren entscheidungsfähig erachten die Problematik OLG Düsseldorf, Az.: 1 15 W 25/02; OLG Koblenz, Beschl. v. 10. Juni 2003 - Az.: 1 W 342/03, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20030196.htm (Stand: 20.04.2004) (28) Kammergericht Berlin, AZ.: 10 U 54/02, vgl. auch AG Essen.Borbeck, Urteil vom 16.01.2001, AZ.: 6 C 658/00, abrufbar unter http://www.jurpc.de/rechtspr/20010062.htm (Stand:20.04.2004) (29) LG München, AZ.: 33 O 5791/03, Urteil vom 15.04.2003 vor dem Hintergrund der Übersendung von e-cards (30) LG München, AZ.: 4HK O 9685/02, Urteil vom 28.11.2002; LG Ellwangen, Urteil v. 27.08.1999, AZ.: 2KFH O 5/99, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/19990198.htm (Stand: 20.04.2004) (31) Vgl. LG Kiel, Urteil vom 20.06.2000, MMR 2000,704; AG Dachau, (a.a.O., FN 27): "E-Mail-Werbesendungen sind sozial üblich und notwendig, um den Wirtschaftskreislauf in Schwung zu halten" (32) Richtlinie 97/7/EG vom 20.05.1997 (33) Eintrag in "Robinson Listen", bsp.: http://www.e-robinson.de/ (Stand: 20.04.2004) , im Ergebnis so das LG Braunschweig, AZ.: 22 O 1683/99 (34) Beschluss vom 17.10.1997, AZ.: 2HK O 3755/97, sowie Beschluss vom 18.12.1997, AZ.: 2HK O 3755/97, Insbesondere letztgenannter Beschluss enthält eine eingehende Auseinandersetzung mit der Problematik. (35) Urteil des LG Berlin vom 13.10.1998 - Az.: 16 O 320/98 (36 BGH, AZ.: I ZR 81/01, (Fn. 1) (37) So das LG Traunstein in seinem Beschuss vom 18.12.1997 unter Hinweis auf BGH GRUR 73, 552 (38) BGH I ZR 287/90, Entscheidung vom 30.04.1992, abrufbar unter : http://www.adicor.de/urteile.nsf/0/8fdc8b1f8dce249cc 1256888005f22df?OpenDocument (Stand: 20.04.2004) (39) Vgl dazu: BGHZ 54, 188 (Telefonwerbung I); BGH NJW 1989, 2820 (Telefonwerbung II); BGH GRUR 1990, 280f. (Telefonwerbung III); BGHZ 113, 282 (Telefonwerbung IV) (40) So auch das LG Traunstein, in seinem 2. Beschluss, a.a.O. FN. 34 und jetzt der BGH, I ZR 81/01, S. 12 (41) Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Oktober 1995 - I ZR 255/93 NJW-CoR 96, 326 = NJW 1996, 660 (42) BGHZ 103, 203 = NJW 1988, 1670 (43) BGH, a.a.O. (44) A.A. LG Traunstein, a.a.O., insbesondere wegen dem ständigen Anstieg des SPAM-Aufkommens. Der Grundgedanke einer Pflicht zur Kennzeichnung von Werbemails findet sich auch in der Gesetzgebung des US Staates Washington, welcher die Kennzeichnung von Werbenachrichten im Header mit "ADV:" fordert, vgl hierzu http://www.leg.wa.gov/wsladm/billinfo/dspBillSummary.cfm?bil lnumber=5734 (Stand: 20.04.2004) (45) Statt vieler: LG Berlin AZ.: 15 O 31/03 (46) So auch jetzt der BGH, I ZR 81/01, S. 12 (47) BGH, a.a.O. (Fn.1) S. 13 (48) Abonierbar unter http://www.bundesverfassungsgericht.de/ (Stand: 20.04.2004) (49) So aber das LG Berlin, AZ.: 16 O 515/02, Beschluss vom 19.09.2002; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 08.01.2002, AZ.: 5 U 6727/00, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20020362.htm vgl zur Thematik auch Marwitz, "Strenge Bewertung des Permission Marketing durch Rechtsprechung", abrufbar unter http ://www.kommunikationsrecht.com/permissionmarketing.htm (Stand: 20.04.2004) (50) LG Berlin, a.a.O (Fn.49) (51) BGH, a.aO. (Fn1), S. 1 (52) Vgl zur Beweislast insoweit auch die Entscheidung des LG Berlin, Urteil vom 10.08.2000, AZ.: 16 O 421/00, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20020016.htm (Stand: 20.04.2004) (53) Diese spricht in Artikel 13 von "Direktwerbung" (54) Vgl. BVerfGE 85, 248 [256]; GRUR 1996, S. 899 [902] (55) EUGH, Rechtssache C-384/93, SLG 1995, I, 1141 "Alpine Investment" (56) Vgl. auch LG Berlin, Urteil vom 16. Mai 2002 - 16 O 4/02, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20020281.htm (57) Kammergericht Berlin, Urteil vom 20. Juni 2002 - 10 U 54/02 Vorinstanz: LG Berlin - 16 O 626/01; ebenso: Kammergericht Berlin, Beschluss vom 08.01.2002, AZ.: 5 U 6727/00; Vgl auch LG Berlin, Urteil vom 26.08.2003, AZ. 16 O 339/03, abrufbar unter: http://www.jurpc.de/rechtspr/20040093.htm (58) Vgl. Greger in Zöller, Kommentar zur ZPO, 23. Aufl. Vor § 284, Rn 30 |
