JurPC Web-Dok. 40/2001 - DOI 10.7328/jurpcb/200116225

Wolfgang Tauchert *

Patentierung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen - neue Rechtsprechung und aktuelle Entwicklungen

JurPC Web-Dok. 40/2001, Abs. 1 - 58

1) Gesetzliche Grundlagen

Nach § 1 Patentgesetz (PatG) - entsprechend Art. 52 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) - werden Patente für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Eine Definition des Begriffs Erfindung gibt das Gesetz bzw. das EPÜ nicht, ebensowenig die Rechtsprechung. Statt dessen werden in § 1 PatG Abs. (2) einzelne Beispiele für Gegenstände genannt, die nicht als Erfindung angesehen werden sollen, darunter unter anderem auch Programme für Datenverarbeitungsanlagen. §1 PatG Abs. (3) schränkt diese "Negativliste" zusätzlich und ausdrücklich auf die genannten Gegenstände "als solche" ein. JurPC Web-Dok.
40/2001, Abs. 1
Bezieht man weitere, im § 1 PatG genannte Anforderungen an Patente ein, so muß eine patentfähige Erfindung neu und erfinderisch sein gegenüber dem Stand der Technik, vergl. §§ 3 und 4 PatG (entsprechend Art . 54 und 56 EPÜ). Daraus ist zu schließen, daß eine Erfindung notwendig dem Bereich der Technik zuzuordnen sein muß. Die Festlegung des Patentschutzes auf den Bereich der Technik ist also im Patentgesetz implizit verankert, jedoch ist auch dort der Begriff der Technik nicht definiert. Das Fehlen eines technischen Charakters kann als der den in § 1, Abs. (2) und (3) PatG genannten Gegenständen übergeordnete Gesichtspunkt oder als geeignetes Substitut dafür angesehen werden (jedenfalls betrachtet der Bundesgerichtshof (BGH) den Technikbegriff als brauchbares Unterscheidungskriterium zwischen patentfähigen und anderen Leistungen). Die Bedeutung der Einschränkung "als solche" in § 1, Abs. (3) PatG ist sonach zu interpretieren als "soweit nicht technische Verfahren oder Vorrichtungen im Zusammenhang mit den genannten Begriffen angesprochen sind". Abs. 2
Die Bedeutung des § 1 Abs. 2 und 3 des deutschen Patentgesetzes liegt in der Regelung der Koexistenz der verschiedenen Formen des gewerblichen Rechtsschutzes. Eine vergleichbare Einschränkung ist notwendig, will man verschiedene Formen des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere Patent und Urheberrecht, trennen. Die Notwendigkeit der Trennung der verschiedenen Formen des geistigen Eigentums ergibt sich aus den unterschiedlichen Arten des Schutzes, die den Schutzrechten zugeordnet sind sowie den Bedingungen, unter denen das jeweilige Schutzrecht zu erlangen ist. Dies bedingt, daß ein Gegenstand in seinen verschiedenen Aspekten den jeweiligen Formen des gewerblichen Rechtsschutzes zugeordnet werden kann. Abs. 3
Beschreibende Darstellungen (Literatur, wissenschaftlich/technische Publikation, Bilder, Musik, aber auch Quellcode von Programmen) auf einem beliebigen Datenträger führen zu einem gleichzeitig mit dem Werk entstehenden Urheberrecht. Dies schützt den Autor nur gegen unerlaubtes Vervielfältigen, Verbreiten und Verändern der Beschreibung, nicht jedoch gegen Herstellen und In-Verkehr-Bringen des damit beschriebenen Gegenstandes selbst. Abs. 4
Patente entstehen dagegen erst nach Anmeldung und Prüfung der Voraussetzungen für Patentfähigkeit (technischer Charakter, gewerbliche Anwendbarkeit, Neuheit, erfinderische Tätigkeit). Das Patent schützt das funktionale Prinzip einer Vorrichtung oder eines Verfahrens in seiner realen Umsetzung, d.h. den Gegenstand, mit dem die beschriebenen Funktionen und Wirkungen verbunden sind, gegen unerlaubtes Herstellen, In-Verkehr-Bringen, Anbieten, Gebrauchen. Insoweit geht es beim Patent nicht um eine geistige Schöpfung, sondern um das "Machen" und "Können", also ihre Anwendung. Das Patent schützt das in der Darstellung beanspruchte Funktionsprinzip, gerade in seiner praktischen Umsetzung, d.h. eben das technische Handeln. Aus der Verknüpfung des Patents mit der realen Umsetzung, mit der Machbarkeit eines Gegenstandes ist auch sein Bezug zum Bereich der Technik, also sein technischer Charakter, zu sehen. Abs. 5
Speziell Programme für Datenverarbeitungsanlagen sind für die Technik ein Grenzbereich, sie umfassen sowohl technische Sachverhalte, die Gegenstand eines Patents sein können, wie auch nicht technische, ausdrücklich dem Urheberrecht zuzuordnende Sachverhalte (z.B. den Quellcode). So gibt es einerseits einen gesetzlichen Ausschluß für "Programme für Datenverarbeitungsanlagen als solche" (der vom BGH in "Logikverifikation" zwar nicht definiert aber nach seinem Verständnis eingeschränkt worden ist), andererseits ist es seit Jahrzehnten (siehe "Dispositionsprogramm", "ABS", u.a.) stehende Feststellung des Bundesgerichtshofs, daß Programme für Datenverarbeitungsanlagen keineswegs grundsätzlich vom Patentschutz ausgenommen sind, daß aber technische Merkmale Bestandteil der Lösung (also des Hauptanspruchs in seiner Gesamtheit) sein müssen. Abs. 6
Patentschutz und Urheberrecht schließen einander nicht aus, sondern können parallel in Anspruch genommen werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Auch technische Entwicklungen sind schließlich das Ergebnis einer zunächst geistigen Tätigkeit. Allerdings darf - insbesondere im Zusammenhang mit Programmen für Datenverarbeitungsanlagen - der technische Charakter der Lehre nicht allein in der Speicherung der Beschreibung - insbesondere der Verfahrensschritte des Computerprogramms - in den Strukturen eines Rechners oder Datenspeichers zu erreichen sein. Denn dann könnten auch rein beschreibende oder künstlerische Darstellungen über ihre elektronische Speicherung patentfähig werden. Ein beliebiger Sachverhalt, wie z.B. ein beschreibender Text oder ein Bild, wird jedoch durch Verkörperung in einem elektronischen Speicher ebensowenig technisch wie durch Druck auf Papier (vergl. BGH-Entscheidung "Dispositionsprogramm(1)). Über diese Einschränkung besteht auch international Konsens. Die Freiheit der geistigen Schöpfung ist in jedem Falle zu gewährleisten. Abs. 7

2) Rechtsprechung - Aktuelle Übersicht und Bewertung

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Leitentscheidungen (genannt seien neben "Dispositionsprogramm", "ABS - Antiblockiersystem(2)-" "Seitenpuffer"(3), "chinesische Schriftzeichen"(4) und "Tauchcomputer"(5), Logikverifikation(6)und Sprachanalyseeinrichtung(7) - den im Patentgesetz nicht näher festgelegten Begriff der Technik definiert und angewandt. Abs. 8
Technisch ist dabei (wie z.B. in der Entscheidung zu "ABS"(8) ausgeführt) eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zu Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs, der ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit die unmittelbare Folge beherrschbarer Naturkräfte ist. Abs. 9
Kurz gesagt kann darunter die maschinelle Umsetzung von Funktionen verstanden werden. Diese Definition verweist auf die mit dem Begriff der Technik verbundene, maschinen-gebundene Arbeitsweise, und erinnert damit an das "Turing-Prinzip". Danach ist eine maschinelle Lösung eines Problems immer dann möglich, wenn sie durch einen Algorithmus beschrieben werden kann. Der Algorithmus kann dabei natürlich auch rein verbal, in Form von Verfahrensschritten beschrieben sein. Die Art des zu lösenden Problems ist dabei nicht eingeschränkt. Beispielsweise können auch Maßnahmen des Ordnens einer technischen Lösung zugeführt werden, wenn sie maschinell, ohne Zwischenschaltung der menschlichen Verstandestätigkeit ablaufen. Aus der Definition ergibt sich unmittelbar und grundsätzlich, daß sich der Bereich der Technik in dem Umfang ändert, wie Naturkräfte beherrschbar werden. Der Technik-Begriff des Bundesgerichtshofs umfaßt auch die Information, jedenfalls insoweit, als sie durch Naturkräfte beherrschbar, d.h. durch physikalische Größen in Form von Daten darstellbar und maschinell verarbeitbar ist. Datenverarbeitung, also die maschinelle Verarbeitung physikalisch darstellbarer Größen, ist somit auf der Basis der Definition des Bundesgerichtshofes ohne Einschränkung als technisch zu beurteilen. Bei entsprechendem Verständnis der Begriffe erscheint somit die durch den Bundesgerichtshof gegebene Definition der Technik durchaus aktuell.Abs. 10
Der Bundesgerichtshof hat auch in seinen aktuellen Entscheidungen(9) betont, daß der Begriff der Technik das brauchbare Abgrenzungskriterium darstellt zwischen patentfähigen und anderen Leistungen des Menschen, für die Patentschutz weder vorgesehen noch geeignet ist. Nach seinem Verständnis kann der Begriff der Technik allerdings nicht statisch - d.h. ein für allemal feststehend - gesehen werden, sondern ist Modifikationen zugänglich, wenn die technologische Entwicklung und ein daran angepaßter Patentschutz dies erfordern. Dies hat er bei dem in "Logikverifikation" beschriebenen Gegenstand getan und festgestellt, daß die dort erfolgende Überprüfung der auf einem Chip integrierten Schaltkreise nicht deshalb als untechnisch zu bezeichnen ist, weil sie auf den unmittelbaren Einsatz von beherrschbaren Naturkräften verzichtet und die Möglichkeit der Fertigung tauglicher technischer Bausteine anderweitig durch technisches Wissen (eines Fachmanns, der das Ergebnis der Chip-Überprüfung mit den Vorgaben vergleicht und entsprechend bewertet) voranzubringen versucht. Es bleibt abzuwarten, ob diese teilweise Erweiterung der bisherigen Technik-Definition (speziell bezüglich des Wegfalls des unmittelbaren Einsatzes der Naturkräfte, ohne Zwischenschaltung der menschlichen Verstandestätigkeit) auf Einzelfälle - wie der Chip-Herstellung im Zusammenhang mit "Logikverifikation - beschränkt bleibt oder allgemein einem allgemein weiteren Verständnis des Technik-Begriffs Platz macht. Auf die Notwendigkeit der Anpassung dieses Begriffs an das aktuelle Verständnis hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich hingewiesen. Abs. 11
Der Bundesgerichtshof hat sich für die Beurteilung der Patentfähigkeit programmbezogener Erfindungen konsequent an seinem Verständnis vom Begriff der Technik orientiert, und nicht an der Negativliste des Patentgesetzes (vergl. beispielsweise die Entscheidung "chinesische Schriftzeichen"(10) wie auch "Logikverifikation"(11)). Es wurde immer wieder betont, daß Programme für Datenverarbeitungsanlagen keineswegs generell nicht patentfähig seien (vergl. z.B. "ABS"(12)), allerdings müsse die Verwendung technischer Mittel Bestandteil der Problemlösung sein. Abs. 12
Bei einem Patent ist die Problemlösung in der Gesamtheit der Merkmale des Hauptanspruchs zu sehen. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur erfinderischen Tätigkeit ("Kreiselegge"(13)) und sollte entsprechend dann auch bei der Beurteilung des technischen Charakters gelten. Daher sind zur Beurteilung des technischen Charakters alle zur Problemlösung beitragenden technischen Merkmale im Sinne der Definition von Technik einzubeziehen. Eine Differenzbildung gegenüber dem Stand der Technik nach bekannten und neuen Merkmalen ist hier nicht sinnvoll, da eben alle Merkmale des Anspruchs zur Lösung und damit auch zum Charakter der Lösung beitragen Abs. 13
Darüber hinaus zeigt das Rechercheergebnis erfahrungsgemäß eine individuell und strukturell bedingte Streuung. Dies ist im Zusammenhang mit Neuheit und erfinderischen Tätigkeit hinzunehmen, da beide gegenüber dem Stand der Technik definiert sind. Der Begriff der Technik dagegen ist ersichtlich objektiv und allgemein definierbar (vergl. die eingangs zitierte Definition(14) des Bundesgerichtshofs), damit sollte auch die Feststellung des technischen Charakters aus der Bewertung der Merkmale des Anspruchs in ihrer Gesamtheit auf der Basis der Definition des Begriffs Technik und ohne Bezug auf einen konkret ermittelten Stand der Technik erfolgen können. Abs. 14
Daraus ist zu schließen, daß die Feststellung des technischen Charakters mit den Methoden der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit nicht angemessen ist. Entsprechend wird diese Vorgehensweise von den Anmeldern wegen der damit verbundenen Unberechenbarkeit zurecht als nicht nachvollziehbar und damit als willkürlich empfunden. Abs. 15
Mit der Entscheidung zu "Sprachanalyseeinrichtung"(15) und der vorauf ergangenen Entscheidung zu "Logikverifikation"(16) hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zu software-bezogenen Erfindungen weiterentwickelt. Für eine Formulierung als Verfahrensanspruch ist die Entscheidung "Logikverifikation" zu beachten. Danach sind zur positiven Bewertung des technischen Charakters im Zusammenhang mit Verfahren wenigstens auf "technischen Überlegungen beruhende Erkenntnisse" erforderlich. Dies entspricht im Ergebnis dem Verständnis der Entscheidung "Sohei"(17) der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts. Problematisch erscheint bei dieser Systematik, daß sich diese auf technischen Überlegungen beruhenden Erkenntnisse nicht unbedingt in technischen Merkmalen des Anspruchs manifestieren. Abs. 16
In der Entscheidung zu "Sprachanalyseeinrichtung" wird erstmals den Begriff der "programmtechnisch eingerichteten Vorrichtung" eingeführt. Der Bundesgerichtshof erkennt dieser Einheit generell und umfassend technischen Charakter zu, ausdrücklich auch für den Fall, daß neben dem funktionellen Zusammenwirken des Programms mit dem Computer kein weiterer Beitrag zum Stand der Technik vorliegt. Entscheidend für diese Bewertung ist die Formulierung als Vorrichtungsanspruch und damit die gegenständliche Darstellung des Sachverhalts. Abs. 17
Damit wird insbesondere der Computer in Verbindung mit dem lauffähigen Programm (und dem darüber gesteuerten funktionellen Ablauf eines Verfahrens) als insgesamt technische Einheit anerkannt. Dies dürfte auch dem Verständnis der interessierten Anmelder entsprechen. Auf die Bewertung des hinter dem funktionellen Ablauf stehenden Inhalts kommt es bei der Beurteilung des technischen Charakters nicht mehr an, ganz im Unterschied zur Entscheidung "chinesische Schriftzeichen". Der Bundesgerichtshof hat so seine Definition des Begriffs "Technik" aus der "ABS"-Entscheidung - eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges als unmittelbare Folge beherrschbarer Naturkräfte ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit - in ihrer vollen Tragweite ausgeschöpft. Der über ein Programm gesteuerte, zielgerichtete Einsatz eines Computers wird als beherrschbare Naturkraft anerkannt. Zugleich hat der BGH eine zu enge Interpretation dieser Definition relativiert, speziell was die unmittelbare Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges (ohne jegliche Zwischenschaltung des menschlichen Verstandes) angeht. Abs. 18
In Anlehnung an die Formulierung des Vorrichtungsanspruchs in "Sprachanalyseeinrichtung" kann somit bei softwarebezogenen Anmeldungen ohne weiteres dem für ein Patent gegebenen Erfordernis des technischen Charakters nachgekommen werden. Abs. 19
Der Bundesgerichtshof unterstreicht mit den betrachteten Entscheidungen, daß durch eine software-bezogene Erfindung ein Produkt geschützt werden soll, das mit Hilfe der Maschine Computer eine bestimmte Funktion maschinell bewirkt, nicht eine geistige Tätigkeit. Allerdings erfassen diese Funktionen auch Bereiche, die bisher im Bereich persönlicher, auch sog. geistiger Fähigkeiten lagen (z.B. Spracherkennung und Übersetzung). Dies ist in der Entwicklung der Technik, speziell der Informationstechnik begründet, die durch Darstellung der Information in maschinell verarbeitbarer Form (d.h. in Form von Daten) diese Bereiche der maschinellen Verarbeitung zugänglich gemacht hat. Vergleichbar hat im Mittelalter die Druckerpresse die Vervielfältigung von Schriften von einem individuell-künstlerischen (also untechnischen) zu einem maschinell-reproduktiven, also technischen Vorgang gemacht. Der Computer denkt nicht schöpferisch, sondern reproduziert (maschinell) Information auf der Grundlage und im Umfang der bereitgestellten Funktionen. Auch in der Systematik des Bundesgerichtshofs macht es keinen Sinn mehr, einen Gegenstand bezüglich des technischen Charakters in Differenz zum Stand der Technik zu beurteilen. Denn bei Vorliegen einer technischen Funktion oder Wirkung ist es für den technischen Charakter unerheblich, ob ein aus dem Stand der Technik bekannter Gegenstand die gleich oder eine ähnliche Funktion oder Wirkung auslöst. Dennoch soll auch weiterhin ein Speichermedium, dessen Wirkung nur darin besteht, Träger einer bestimmten Information, z.B. eines Musikstücks oder eines Textes zu sein, als nicht patentfähig ausgeschlossen sein, da die Art der Darstellung von Information kein technisches Handeln darstellt (wohl aber das Ergebnis technischen Handelns sein kann).Abs. 20
Die aktuelle Sichtweise des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung des technischen Charakters entspricht im wesentlichen den diesbezüglichen Grundsätzen bei der Beurteilung programmbezogener Anmeldungen, die auch den Prüfungsrichtlinien des DPMA von 1995 (siehe dort unter Punkt 4.3) zugrunde liegt. Eine ganzheitliche Beurteilung des Anspruchs und im Zweifel bei Geltendmachung guter Gründe eine positive Bewertung des technischen Charakters sind dort vorgegeben. Diese Richtlinien werden somit durch den BGH systematisch untermauert und rechtlich abgesichert. Sie stellen für die Mitglieder und Abteilungen des Deutschen Patentamts eine Verwaltungsvorschrift dar, von der bei Vorliegen sachlicher Gründe im Einzelfall abgewichen werden kann. Abs. 21
Auf ihrer Basis war am Deutschen Patentamt eine an den praktischen Bedürfnissen der Anmelder orientierte Prüfung gewährleistet. Vergleichsweise werden von den jährlich im Bereich der Datenverarbeitung eingehenden, ca. 1500 Prüfungsanträgen nur ca. 5-10 wegen fehlenden technischen Charakters zurückgewiesen. Das Problem der Patentierung von Computerprogrammen steht in der täglichen Praxis nicht im Vordergrund, zumal die so zurückgewiesenen überwiegend auch an mangelnder erfinderischer Tätigkeit scheitern würden, wie z.B. im Falle "Tauchcomputer"(18). Abs. 22
Die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit sowie der Merkmale, die zu ihrer Bewertung herangezogen werden können, sind eine andere Sache. Der BGH läßt diesbezüglich in seiner aktuellen Rechtsprechung offen, "wieweit solche Elemente bei der Prüfung der Schutzfähigkeit zu berücksichtigen sind, denen für sich ein technischer Charakter nicht zukommt"(19)und verweist auf die Entscheidungen zu "Tauchcomputer"(20) und "Buchungsblatt"(21). Hier deutet sich an, daß einzelne nicht-technische Merkmale zwar für die ganzheitliche Beurteilung des technischen Charakters unschädlich sind, aber bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit unberücksichtigt bleiben können. Ansätze für diese Systematik sind in der BPatG-Entscheidung "automatische Absatzsteuerung"(22) und in der EPA-BoA Entscheidung "pension benefit system"(23)zu finden. In beiden Fällen war ein als Vorrichtung beanspruchter Gegenstand im Hinblick auf aus dem Stand der Technik bekannte technische Komponenten als technisch beurteilt worden, allerdings konnten die auf geschäftliche Aktivitäten gerichteten nichttechnischen Merkmale nicht zur Stützung der erfinderischen Tätigkeit herangezogen werden. Dies kann aus der Formulierung des Gesetzestextes zur Neuheit (§ 3 PatG) und zur erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG) hergeleitet werden. Danach muß eine Erfindung neu und erfinderisch sein gegenüber dem Stand der Technik. Dies ist nur mit Merkmalen möglich, die in ihren Eigenschaften mit dem Stand der Technik vergleichbar sind, d.h. mit technischen Merkmalen. Abs. 23
Beispiel: Ein Regenschirm, der sich vom Stand der Technik beispielsweise nur durch das untechnische Muster auf der Bespannung unterscheidet, bleibt zwar insgesamt ein technischer Gegenstand. Er ist jedoch gegenüber dem Stand der Technik nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch, da das Muster ein ästhetisches, kein technisches Merkmal darstellt. Abs. 24
Insgesamt sind mit den vom Bundesgerichtshof im wesentlichen bestätigten Richtlinien des Deutschen Patent- und Markenamtes zur Prüfung programmbezogener Patentanmeldungen die in deutscher Sprache beschriebenen technischen Funktionen und Wirkungen von Software im Rahmen des Patentgesetzes und seiner Interpretation durch den Bundesgerichtshof unter den üblichen Voraussetzungen (gewerbliche Anwendbarkeit, Neuheit, erfinderische Leistung) auch jetzt schon in Deutschland patentfähig. Damit ist § 27 Abs. 1 des TRIPS-Abkommens Rechnung getragen, wonach Patentschutz für alle Gebiete der Technik zu erlangen sein muß. Einer Revision des EPÜ bedarf es dazu nicht. Abs. 25

3) Das "Programm als solches"

Unter dem Programm als solchem ist die Form eines Computerprogramms zu verstehen, die aufgrund des gesetzlichen Ausschlusses gemäß § 1 Abs. 2 und 3 PatG nicht durch ein Patent zu schützen ist. Es wurde schon darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber keineswegs die in der Negativliste angeführten Gegenstände - unter anderem die Programme für Datenverarbeitungsanlagen - allgemein ausgeschlossen hat, sondern eben nur mit der Einschränkung "als solche". Und auch in den Entscheidungen des BGH findet sich mehrfach der Hinweis, daß Programme keineswegs generell von der Patentierung ausgeschlossen sind, daß aber technische Mittel Bestandteil der Problemlösung sein müssen. Die in Teilen der Öffentlichkeit fast reflexhaft hergestellte Verbindung der Begriffe "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" und "nicht patentfähig" ist somit in dieser Verallgemeinerung ohne Grundlage, sowohl im Gesetz selbst, als auch in der Rechtsprechung des BGH. Abs. 26
Der Bundesgerichtshof hat in seiner aktuellen Entscheidungen zur Patentfähigkeit von Programmen auch die Auslegung des Begriffs "Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solches" angesprochen und spezifiziert. In "Logikverifikation"(24)wurden drei mögliche Interpretationen für diesen Begriff geboten: Abs. 27
1) Das mit der Anwendung erschlossene gedankliche Konzept,
2) der Quellcode - also die maschinell zu verarbeitende und in einer Programmiersprache verfaßte Befehlsfolge für den Computer - und
3) ein Programm, bei dem das Zusammenwirken mit dem Computer nicht über die "normale" physikalische Wechselwirkung zwischen Software und Computer hinausgeht. 		Abs. 28
Für die Betrachtung, wie sich das "Programm als solches" konkretisiert, ist es sinnvoll daran zu erinnern, was durch ein Patent geschützt bzw. gerade nicht geschützt wird. Wie eingangs erwähnt schützt das Patent das funktionale Prinzip einer Vorrichtung oder eines Verfahrens in seiner realen Umsetzung, d.h. den Gegenstand, mit dem die beschriebenen Funktionen und Wirkungen verbunden sind, gegen unerlaubtes Herstellen, In-Verkehr-Bringen, Anbieten, Gebrauchen. Insoweit geht es beim Patent - im Unterschied zum nur die unerlaubte Vervielfältigung schützenden Urheberrecht - nicht um die inhaltliche Wiedergabe einer geistigen Schöpfung, sondern um das "Machen" und "Können", also ihre Ausführung und die damit verbundene Wirkung. Dadurch manifestiert sich eben technisches Handeln. Die Zuordnung des Patents zum Schutz der realen Umsetzung eines Gegenstandes korrespondiert also mit dem Bezug zum Bereich der Technik, und somit auch mit der Forderung nach seinem technischen Charakter. Abs. 29
Der Begriff "Computerprogramm" bezeichnet vom allgemeinen Verständnis her sowohl eine "Ausführungsform" also einen funktionellen Ablauf mit einem bestimmten, verwertbaren Ergebnis (also eine technische, möglicherweise dem Patentschutz zugängliche Lehre) wie auch eine "Lese- oder Wiedergabeform", also nur die rein geistige, nicht mit der Ausführung verbundene, inhaltliche Beschreibung des Vorgangs. Einerseits "läßt man ein Programm laufen" und nutzt die damit verbundenen, real-objektiven Wirkungen; andererseits "schreibt man ein Programm" in dem Sinn wie man ein Buch schreibt oder ein Musikstück komponiert (deren "Wirkung" sich in der Regel auf die Aufnahme der Information durch den Menschen beschränkt). Abs. 30
Da sich ein Patent auf die technische Lehre, d.h. den funktionellen Ablauf mit dem verwertbaren Ergebnis bezieht, ist darin automatisch die (in der Offenlegungs- oder Patentschrift in der Amtssprache dargestellte) "Ausführungsform" des Computerprogramms angesprochen, d. h. die Erscheinungsform, die die vorgegebenen Funktionen maschinell reproduziert und somit dem Begriff der Technik genügt. Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof den Begriff der Technik als brauchbares Kriterium der Abgrenzung zwischen patentfähigen und anderen Leistungen des Menschen entwickelt und angewandt, auch in den aktuellen Entscheidungen. Mangelnde Technizität stellt somit einen gemeinsamen Bezug aller im Negativkatalog genannten Gegenstände dar. Abs. 31
Als "Lese- oder Wiedergabeform" kann demgegenüber jede Darstellung des Computerprogramms verstanden werden, die sich nicht auf die Umsetzung der angegebenen Wirkungen und Funktionen bezieht, sondern nur auf ihre Beschreibung. Dies kann sowohl eine wissenschaftliche, möglicherweise mit der Patentschrift inhaltsgleiche, Publikation sein, beinhaltet aber insbesondere den Quellcode als nicht unmittelbar ausführbare Form des Computerprogramms .Abs. 32
Der Vergleich mit den verschiedenen Formen des geistigen Eigentums zeigt, daß geistige Schöpfungen durch das Urheberrecht geschützt werden. Gegenstand des Urheberrechts im Bereich der Software ist ausdrücklich der Quellcode. Wenn es also bei den Programmen für Datenverarbeitungsanlagen einen Bereich gibt, der dem Patentschutz nicht zugänglich ist, so fällt der Quellcode jedenfalls darunter, da er rein beschreibend ist und (ohne zusätzliche Maßnahmen wie Compilieren oder Interpretieren) keine realen Wirkungen auslöst. Abs. 33
Quellcode ist die vollständige Beschreibung der Befehle und Vereinbarungen eines Programms in einer vom Computer lesbaren, jedoch als "Lese- oder Wiedergabeform" noch nicht unmittelbar ausführbaren Sprache auf einem Datenträger. Daher kann der Quellcode als "Lese- und Wiedergabeform" des Computerprogramms und somit als die Konkretisierung des "Programms als solches" angesehen werden. Vom Patentschutz ausgeschlossen ist er aus formalen Gründen ohnehin, da er schon die formalen Voraussetzungen an eine Patentanmeldung - nämlich die Offenbarung eines Anmeldungsgegenstandes in der Weise, daß die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die allgemeine Öffentlichkeit (Amtssprache) besteht - nicht erfüllt. Der Quellcode ist vielmehr ausdrücklich Gegenstand des Urheberrechtsschutzes. Daher bleibt auch in Zukunft der Quellcode nicht patentfähig, selbst wenn der Begriff "Programm als solches" mit der Revision des Art. 52 gestrichen wird. Abs. 34
Der Klassifizierung des Quellcodes als "Lese- oder Wiedergabeform" eines Computerprogramms und damit als vom Patentschutz ausgeschlossenes "Computerprogramm als solches" steht nicht entgegen, daß es Formen des Quellcodes gibt, die unmittelbar (ohne Compilierungslauf, z.B. über Interpreter) ausführbar sind., so daß formal "Lese- oder Wiedergabeform" und "Ausführungsform" zusammenfallen. Auch bleibt es ohne Bedeutung, wie (überschreibbar oder fest) und auf welchem Datenträger (Papier, Lochstreifen, Floppy, CD-ROM) und in welcher Sprache (Maschinencode, höhere Programmiersprache) der Quellcode gespeichert ist. Ein entsprechender Fall ("fehlerhafte Zeichenkette"), bei dem der Anspruchsgegenstand vom BPatG als "Programm als solches" zurückgewiesen worden war, liegt derzeit dem Bundesgerichtshof zur Beurteilung vor(25). Abs. 35
Nach der weiteren, in "Logikverifikation" gegebenen Interpretationsmöglichkeit für das "Programm als solches" soll damit, nach Melullis(26) das mit der Anwendung erschlossene gedankliche Konzept, das Vorhandensein einer geistigen Schöpfung zu verstehen sein. Dieses muß jedoch beiden Erscheinungsformen des Computerprogramms, - sowohl der "Ausführungs-" wie auch der "Lese- oder Wiedergabeform" - zugrunde liegen. Es ist daher als Unterscheidungskriterium zwischen dem Patentschutz zugänglichen und nicht zugänglichen Formen des Computerprogramms nicht geeignet. Abs. 36
Die vom Bundesgerichtshof zuletzt genannte Interpretation des "Programms als solchem", nämlich das Zusammenwirken des Programms mit dem Rechner über das übliche Maß hinaus - wie etwa in Entscheidungen der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts gefordert(27) - erscheint mehr ein Kriterium für erfinderische Tätigkeit zu sein. Es ist jedoch mit dem vorstehend beschriebenen Verständnis vom "Programm als solchem" in Übereinstimmung zu bringen. Zwar können auch im Quellcode (also in der "Lese- oder Wiedergabeform" des Computerprogramms) durchaus Inhalte beschrieben sein, die dieses Kriterium erfüllen. Aber als Quellcode sind auch sie "Programm als solches" und somit nicht patentfähig. Umgekehrt erfüllt der Quellcode das die oben genannten Entscheidungen der Beschwerdekammer tragende Kriterium des "Zusammenwirkens nicht über das übliche Maß hinaus", da seine bloße Wiedergabe - ohne die notwendige Umsetzung über Compiler oder Interpreter im Rechner - tatsächlich keine Wirkungen auslöst, die über das "übliche Zusammenwirken zwischen Computerprogramm und Rechner" (eben im Umfang der nur inhaltlichen Wiedergabe) hinausgehen. Abs. 37
Mit der Unterscheidung des Computerprogramms in eine "Ausführungs-" und eine "Lese- oder Wiedergabeform" und insbesondere dem Verständnis vom Quellcode als dem "Programm als solchen" sind Patent und Urheberrecht in Übereinstimmung mit dem Technik-Begriff abzugrenzen. Der Schutz der nur inhaltlichen Wiedergabe einer auf einem Datenträger gespeicherten Rechneranweisung erfolgt durch das Urheberrecht, das Patent schützt das funktionale Prinzip einer Vorrichtung oder eines Verfahrens in seiner Ausführung, d.h. den Gegenstand, der die beschriebenen Funktionen und Wirkungen auslöst. Rein beschreibende Darstellungen, also ein Programm in einer formalen Sprache, aber auch die Wiedergabe von reinen Bild- oder Textsequenzen auf einem Datenträger, sind als reine "Lese- oder Wiedergabeform" vom Patentschutz ausgeschlossen. Über diese Einschränkung besteht auch international Konsens (vergl. die Prüfungsrichtlinien des US-PTO und des Japanischen Patentamts). Abs. 38
Für die Öffentlichkeit stellt dieses Verständnis der Begriffe keine Beschränkung dar: Der Schutz der formalen Beschreibung des Programmablaufs auf einem Datenträger - also des Quellcodes - erfolgt durch das Urheberrecht, wie dort ausdrücklich vorgesehen. Dessen Schutz durch ein Patent wäre zum einen ohnehin nur von geringem Wert, da er im Streitfall durch Abwandlung der Formulierung leicht zu umgehen ist. Zum anderen ist der Quellcode als Grundlage für die Offenbarung eines Patents einfach deshalb nicht geeignet, da er für den Adressaten eines Patents, nämlich die allgemeine Öffentlichkeit, unverständlich ist. Dem entspricht, daß vergleichsweise auch eine technische Zeichnung, die dem Fachmann eine ausführbare Darstellung eines Gegenstandes vermittelt, von der Rechtsprechung nicht als hinreichende Offenbarung im Sinne eines Patents bewertet wird. Die verständliche Darstellung des geschützten Gegenstandes für die Öffentlichkeit ist Grundlage des Patentschutzes. Soll davon abgegangen werden, so läuft dies auf einen Schutz "sui generis" für Programme hinaus, vergleichbar mit den Halbleitertopographien. Abs. 39

4) Zur "Produktkategorie"

Die als Produktkategorie bezeichnete Anspruchsart geht auf den vom US-PTO erteilten Anspruch im Verfahren "in re Lowry"(28) zurück. Dabei werden im Zusammenhang mit Programmen für Datenverarbeitungsanlagen Verfahrensmerkmale in ihrem Ablauf oder in ihrer Wirkung beschrieben und als Datenobjekte eines Speicherelements, also einer Vorrichtung dargestellt, wobei eine Datenverarbeitungsanlage über ein Anwenderprogramm auf die Daten des Speicherelementes zugreift oder selbst als Anwendungsprogramm auf dem Speicherelement gespeichert ist. Die Formulierung lautet beispielsweise : "Speicherelement zur Speicherung von Daten für den Zugriff durch ein auf einer Datenverarbeitungseinheit ausgeführtes Anwendungsprogramm, umfassend ......" (es folgen Verfahrens- oder Wirkungsangaben einer programm-bezogenen Erfindung), oder auch "Datenträger (oder Speicherelement) zur Ausführung des Verfahrens nach Anspruch nn mit einer Datenverarbeitungsanlage, dadurch gekennzeichnet, daß die Verfahrensschritte ... in ein auf dem Datenträger gespeichertes Programm integriert sind". Im Unterschied zum vorstehend beschriebenen "Programm als solchem" soll in der Regel mit dieser Anspruchsart nicht die den Inhalt wiedergebende "Lese- oder Wiedergabeform, insbesondere der Quellcode, geschützt werden, sondern die bezeichneten Verfahrensschritte mit dem Datenträger und in ihrer realen Wirkung, also dem Programm in der Ausführungsform, der "runtime-version", bzw. die Verfahrensschritte nach dem Gegenstand des Hauptanspruchs mit ihrer Einbindung als Ausführungsform ("runtime-version") in ein auf dem Datenträger gespeichertes Programm. Entsprechend den Darlegungen zu 3) handelt es sich bei den Gegenständen dieser Anspruchsformen in der Regel nicht um das "Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solche", sondern um Ausführungsformen von Computerprogrammen auf einem Datenträger. Geschützt werden soll in der Regel nicht der Quellcode auf einem beliebigen Datenträger, sondern die "Ausführungsform" ("run-time-version") des Computerprogramms mit dem Datenträger. Durch die Formulierung als Datenträger und somit als Vorrichtungsanspruch mit dem die beanspruchten Schritte ausführenden Programm soll die Durchsetzung eines über Verfahrensschritte beschriebenen, softwarebezogenen Programms erleichtert werden, da der Vertrieb von Datenträgern unmittelbar und damit leichter zu unterbinden ist als die mittelbare Patentverletzung über das als Verfahren geschützte Programm.Abs. 40
Die Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts haben in zwei Entscheidungen(29) derartige Patentansprüche als nicht im Widerspruch zum Europäischen Patentübereinkommen und damit nicht als ein "Programm als solches", und damit als prinzipiell möglich erachtet. Die so beanspruchten Gegenstände müssen jedoch - nach der Begründung der Beschwerdekammer - über die normale physikalische Wechselwirkung zwischen Programm und Computer hinausgehen. Dies kann dann als gegeben erachtet werden (wie unter 3) ausgeführt), wenn die mit dem Programm in der Ausführungsform ("run-time-version") erzielte Wirkung eine erfinderische Tätigkeit beinhaltet, nicht jedoch für die Abspeicherung eines Quellcodes auf einem beliebigen Datenträger. Die Erteilung derartiger Ansprüche ist dort somit unter den genannten Voraussetzungen möglich. Das Bundespatentgericht hat dagegen einen Fall(30) als "Programm als solches" unter Zulassung der Rechtsbeschwerde zurückgewiesen und dieser Fall liegt derzeit dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor. Abs. 41
Bewertet man das Rechtsschutzbedürfnis des "Datenträger"- oder "Produkt"-Anspruchs im Hinblick auf eine bessere Durchsetzbarkeit (unter Bezug auf Entscheidungen(31) des Bundespatentgerichts) als grundsätzlich möglich, so erscheint mir - unabhängig von einer Erteilung derartiger Ansprüche - folgender Einwand zu erwägen:Abs. 42
Das Speicherelement wird in der Regel durch das Programm - auch in seiner "Ausführungsform" - nicht weitergebildet sondern nur bestimmungsgemäß benutzt, wie etwa eine in eine Flasche gefüllte Flüssigkeit durch diese in der Regel (d.h. wenn nicht konstruktive Merkmale angesprochen oder damit umschrieben sind) nicht weitergebildet sondern nur bestimmungsgemäß genutzt wird. Die Lösungsmerkmale eines derartigen Anspruchs stellen daher in der Regel keine Ausgestaltung des Speicherelements, sondern nur die vorteilhaften Weiterbildungen eines allgemeinen Verfahrens dar, das Gegenstand eines Hauptanspruchs ist. Die Patentfähigkeit des Produktanspruchs ruht damit allein auf den Merkmalen des Hauptanspruchs. Es bleibt die Frage, ob ein derartiger Anspruch - wie für einen unabhängigen Anspruch gefordert - eine gegenüber dem Hauptanspruch unabhängige Lösung der zugrundeliegenden Aufgabe oder nur eine zweckmäßige oder vorteilhafte Weiterbildung des entsprechenden Hauptanspruch darstellt, ob es sich also tatsächlich also um einen Neben- oder nur um einen Unteranspruch handelt. Es spricht gegen das Vorliegen einer unabhängigen Lösung und damit gegen eine Bewertung als Nebenanspruch, wenn das Speicherelement - wie in der Regel gegeben - nur bestimmungsgemäß genutzt wird und die Patentfähigkeit nicht nur formal, sondern auch tatsächlich allein von den Merkmalen des Hauptanspruchs getragen wird. Denn im Unterschied zur sonst üblichen Nebenordnung von Verfahrens- und gleichlautendem Vorrichtungsanspruch entspricht dem erfinderischen Verfahren nicht eine vom Gegenstand des Hauptanspruch unabhängige Lösung mit den Funktionsmerkmalen einer - wenn auch fiktiven - unabhängigen, erfinderischen Vorrichtung. Der Datenträger mit der Ausführungsform des Programms ist damit nicht unabhängig vom Verfahrensanspruch, sondern es ist im Regelfall der Verfahrensanspruch in einer naheliegenden Umsetzung, nämlich als Programm auf einem Datenträger. Zwar hat das BPatG bereits "unechte" Nebenansprüche, d.h. Nebenansprüche, deren Lösungsmerkmale mit denen des Hauptanspruchs übereinstimmen, zugelassen(32), jedoch betraf dieser Fall ein Verfahren und den unmittelbar mit dem Verfahren hergestellten Gegenstand, der ohnehin mit dem Verfahren geschützt war. Dies ist beim Produktanspruch erkennbar nicht der Fall.Abs. 43
Will man umgekehrt dem auf dem Datenträger gespeicherten Programm den Charakter einer eigenständigen Lösung über die Wiedergabe der Verfahrensschritte hinaus und damit die Bewertung als Nebenanspruch zuerkennen, so kommt man nicht an der Tatsache vorbei, daß diese gegenüber dem allgemeinen Verfahren eigenständige Lösung in nicht selbstverständlichen Merkmalen bestehen muß, die beim konkreten Zusammenwirken der Programmteile im Rechner und auf dem Datenträger entstehen. Wird der Produktanspruch - unabhängig von seiner Formulierung - nur als Unteranspruch bewertet, kann er die von den Anmeldern gewünschte Wirkung für einen besser durchsetzbaren Schutz nicht entfalten. Abs. 44
Da "Produktansprüche" auch unter den Anmeldern durchaus umstritten sind, bleibt ihre abschließende rechtliche Beurteilung bis zum Vorliegen einer höchstrichterlichen Rechtsprechung im Einzelfall unsicher. Abs. 45

5) Aktuelle Entwicklung

Mit dem vorstehend beschriebenen Verständnis des Begriffs Erfindung und der sich entsprechend entwickelnden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Beschwerdekammern des EPA erscheint eine den Interessen der Anmelder wie auch der Öffentlichkeit angemessene Behandlung programmbezogener Anmeldungen auf der Basis des geltenden Patentgesetzes möglich. Die vorgesehene Revision des Art. 52 des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) und nachfolgend dann auch des Patentgesetzes in der Weise, daß der für die Beurteilung der Patentfähigkeit entscheidenden Begriff der Technik dort ausdrücklich aufgenommen und der bisher von der Rechtsprechung nicht entwickelte Begriff "Programme für Datenverarbeitungsanlagen als solche" gestrichen wird, ist aus der gewachsenen Praxis der Rechtsprechung heraus durchaus sinnvoll. Abs. 46
Der Revisionsvorschlag zu Art. 52 EPÜ lautet: "Patente werden für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind." Die Negativliste sollte in Ausführungsbestimmungen verlagert, "Programme für Datenverarbeitungsanlagen als solche" daraus gestrichen werden. Diese Entwicklung ist vor dem Hintergrund des TRIPS-Abkommens im Rahmen des WTO zu sehen. Dort wird Patentschutz für alle Gebiete der Technik vorgeschrieben (§ 27). Nach dem Verständnis von Vertragspartnern ist damit nicht zu vereinbaren, daß ein Teilbereich der Technik, nämlich Programme für Datenverarbeitungsanlagen, durch Gesetz vom Patentschutz ausgeschlossen werden, so wie dies jetzt mit § 1 Abs. (2) PatG bzw. Art. 52 (2) EPÜ der Fall ist. Dem sollte durch entsprechende Revision des EPÜ Rechnung getragen werden. Abs. 47
Die Revision ändert - wie dargestellt - nichts an der substantiellen Rechtslage, zumal der Begriff der Technik in den revidierten Artikel aufgenommen wird. Damit erlangt er auch im Gesetz die Bedeutung, die er in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einnimmt. Die vehemente Ablehnung der Revision u. a. durch freie Softwareentwickler beruht demgegenüber einerseits auf mangelnder Kenntnis der Rechtspraxis. Andererseits soll wohl zusätzliches "Drohpotential" für den Fall der Inanspruchnahme aus Verletzungsprozessen geschaffen werden, indem unter Ignorierung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, generell jedes auf einem Computer ausgeführte Verfahren als "Programm als solches" dargestellt wird. Abs. 48
Parallel zur Revision des EPÜ erarbeitet die Europäische Kommission eine Softwarerichtlinie zur Harmonisierung der Bearbeitung programmbezogener Erfindungen im Bereich der Europäischen Union (EU). Im Hinblick auf WTO-TRIPS und der Umfragen zum "Grünbuch" des Gemeinschaftspatentgesetzes (GPG) hatten EU-Kommission und Europäisches Parlament die Streichung speziell der "Programme für Datenverarbeitungsanlagen als solche" gefordert. Daher sah der Revisionsvorschlag zum Europäischen Patentübereinkommen die Streichung dieses Begriffs vor. Die rechtliche Interpretation des Gesetzestextes und auch des Technik-Begriffs bleibt bis zur Schaffung einer Beschwerdeinstanz auf EU-Ebene weiterhin Sache der nationalen Gerichte. Sie ist von der Revision nur mittelbar berührt. Wie schon vorstehend ausgeführt, hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit Programmen für Datenverarbeitungsanlagen ohnehin nicht auf den Ausschluß in der Negativliste Bezug genommen sondern auf den technischen Charakter des zu beurteilenden Gegenstandes. Entscheidend war, ob dieser der Technik-Definition des Bundesgerichtshofs zuzuordnen war oder nicht. Der Bezug zur Technik wird im Revisionsvorschlag noch verstärkt, da der Begriff im revidierten Artikel ausdrücklich enthalten ist. Zusätzlich verhindert das Maß der Anforderung an die erfinderische Tätigkeit in Deutschland wie auch in Europa eine an den USA oder an Japan orientierte Praxis bei der Patentierung programmbezogener Anmeldungen. Viele der beispielsweise in der Praxis des US-Patentamts erteilten "Softwarepatente", insbesondere die Umsetzung von Geschäftsideen im Zusammenhang mit dem Internet, dürften deshalb im europäischen Bereich auch bei Streichung der Negativliste die Ausnahme bleiben. Abs. 49
Auf längere Sicht wird sich die Diskussion vom der Interpretation des Begriffs "Programm als solches" auf das Verständnis des Begriffs "Technik" und auf die Bewertung der Merkmale im Zusammenhang mit der zur erfinderischen Tätigkeit verlagern. Beispielsweise die Abgrenzung zwischen rein mathematischen Verfahren und technischen Algorithmen wird eine systematische und allgemein handhabbare Regelung erfordern. Ansätze dazu sind bereits vorhanden(33).Abs. 50
Aufgrund der politischen Einflußnahme von freien Software-Entwicklern (Open Source) wurde von der geplanten Revision des Art. 52 zunächst Abstand genommen, um die Vorbehalte aus diesem Bereich zu überprüfen und aufzuarbeiten. Erste Ergebnisse einer vom Bundeswirtschaftsministerium in Auftrag gegebenen Studie(34) lassen erkennen, daß auch nach der dort erfolgten Analyse substantielle Veränderungen der rechtlichen Situation durch die Revision nicht zu erwarten sind. Zwar hat die Studie - auch unter Hinweis auf Sondierungen in den USA - die Frage nach der Zweckmäßigkeit des Patentschutzes speziell im Bereich der Programmen für Datenverarbeitungsanlagen aufgeworfen und die wirtschaftlichen Folgen kritisch bewertet. Abs. 51
Abgesehen davon, daß Studien die Wirklichkeit nur aus einer bestimmten, oft subjektiven Perspektive abbilden, darf der rechtliche Aspekt nicht in den Hintergrund gedrängt werden: Wenn es nämlich eine international abgesicherte Rechtsgrundlage für die Patentierung von Erfindungen aus dem Bereich der Programme für Datenverarbeitungsanlagen entsprechend den anderen Bereichen der Technik gibt, müssen Zweckmäßigkeitserwägungen zurückstehen. Dies ist beim geistigen Eigentum wohl nicht anders zu sehen als beim Real-Eigentum. Abs. 52
In einem ersten Ansatz schlägt das Gutachten die beschränkte Freigabe des Quellcodes von Computerprogrammen vor. Im Hinblick auf die Einordnung des Quellcodes als "Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solches" bzw. als Beschreibung in einer nicht für die Offenbarung der Erfindung geeigneten Sprache erscheint dies patentrechtlich ohne Reibungen möglich, da genau diese "Lese- oder Wiedergabeform" des Computerprogramms schon aus formalen Gründen nicht dem Patentschutz zugänglich ist (vergl. Abschnitt 3) dieser Abhandlung). Allerdings ist zu beachten, daß ein patentrechtlich geschütztes Verfahren durch gewerblichen Vertrieb eines - auch privat entwickelten - Quellcodes verletzt werden kann. Die nicht-gewerbliche Nutzung und Weiterentwicklung eines Programms ist auch jetzt schon möglich. Abs. 53
Auch die kürzlich abgeschlossene Sondierung(35) der EU-Kommission für die in Arbeit befindliche Software-Richtlinie der EU berücksichtigt in ihren vorgelegten 7 Thesen zur Patentierbarkeit von Software die Entwicklung der Rechtsprechung von BGH wie auch den Beschwerdekammern des EPA. Dabei wird auch die Bewertung der zur erfinderischen Tätigkeit beitragenden Merkmale einbezogen. Das Ergebnis dieser mit 15.12.2000 terminierten Sondierung wird in die Richtlinie eingehen. Allerdings gilt auch hier: Nicht nur Partikularinteressen aus Teilbereichen der Wirtschaft, sondern auch den international durch EPÜ und TRIPS vorgegebenen, rechtlichen Randbedingungen ist Rechnung zu tragen. Abs. 54

Zusammenfassung

1) Anmeldungen, die auf einem Rechner ausgeführte Verfahren oder Verfahrensschritte beinhalten, sind als sog. "programmbezogene Erfindungen" unter den üblichen Voraussetzungen (gewerbliche Anwendbarkeit, Neuheit, erfinderischer Schritt) sowie der formalen Anforderungen (Beschreibung in einer Amtssprache) patentierbar, dabei muß die Verwendung technischer Mittel Bestandteil der Problemlösung sein, d.h. eines entsprechenden Hauptanspruchs. Dieser ist bezüglich des technischen Charakters als Ganzes, d.h. mit allen technischen Merkmalen, zu prüfen. Für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit können nur technische Merkmale herangezogen werden. Abs. 55
2) Der Quellcode, also die Darstellung von Programmen in höherer Programmiersprache oder Maschinensprache kann als "Programm als solches" verstanden werden und ist im Hinblick auf die Bedeutung der formalen Gesichtspunkte dieser Werkform Gegenstand des Urheberrechts. Einer darauf gestützten Offenbarung im Sinne einer Patentanmeldung steht - auch nach einer Streichung aus der Negativliste des § 1 (2) PatG - schon die bei einem Quellcode nicht vorliegende Beschreibung in einer Amtssprache entgegen. Abs. 56
3) Die Formulierung der programmbezogenen Erfindung als Produktanspruch (Speicherelement mit Verfahrensschritten) erscheint unter den beschriebenen Voraussetzungen (die Verwendung technischer Mittel muß Bestandteil der Problemlösung sein) grundsätzlich dem Patentschutz zugänglich. Jedoch wird der Speicher durch das Programm in der Regel nicht weitergebildet sondern nur bestimmungsgemäß genutzt. Eine Formulierung als Nebenanspruch, der auf einen die Erfindung beschreibenden Verfahrensanspruch rückbezogen ist, ist möglich. Die höchstrichterliche Überprüfung eines derartigen Anspruchs steht noch aus. Abs. 57
4) Wenn es eine abgesicherte Rechtsgrundlage für die Patentierung von Erfindungen aus dem Bereich der Programme für Datenverarbeitungsanlagen entsprechend den anderen Bereichen der Technik gibt, müssen Zweckmäßigkeitserwägungen und einseitig wirtschaftliche Betrachtungen zurückstehen. Dies ist beim geistigen Eigentum nicht anders zu sehen als beim Realeigentum.
JurPC Web-Dok.
40/2001, Abs. 58

Fußnoten:

(1) BGH GRUR 1977, 96 = Mitt. 77, 20 - "Dispositionsprogramm"
(2) BGH GRUR 1980, 849 = Mitt. 81, 70 - ABS ("Antiblockiersystem")
(3) BGH Bl. 1991, 345 - "Seitenpuffer"
(4) BGH Bl. 1991, 388 = NJW 92, 374 - "chinesische Schriftzeichen"
(5) BGH Bl. 1992, 255 - "Tauchcomputer"
(6) Mitt. 2000, 293 - "Logikverifikation" = JurPC Web-Dok. 72/2000
(7) Mitt. 2000, 359 - "Sprachanalyseeinrichtung" = JurPC Web-Dok. 137/2000
(8) A.a.O. Fußnote 2
(9) A.a.O. Fußnoten 6, 7
(10) A.a.O. Fußnote 4
(11) A.a.O. Fußnote 6
(12) A.a.O. Fußnote 2
(13) BGH GRUR 1984, 194 - "Kreiselegge"
(14) A.a.O., Fußnote 2
(15) A.a.O. Fußnote 7
(16) A.a.O. Fußnote 6
(17) EPA-Mitt. 1996, 178 - "Sohei"
(18) A.a.O. Fußnote 5
(19) A.a.O. Fußnote 7
(20) A.a.O. Fußnote 5
(21) GRUR 75, 549 - "Buchungsblatt"
(22) BPatG Mitt. 2000, 33 - "automatische Absatzsteuerung"
(23) EPA-Az: T 0931/95-3..5.1
(24) A.a.O. Fußnote 6
(25) BPatG Az.: 17 W (pat) 69/98 vom 28. Juli 2000; JurPC Web-Dok 195/2000, Abs. 1 - 50
(26) Melullis, GRUR 1998, 843 ff
(27) EPA-Az.: T 1173/97 v. 1.Juli 1998 und T 937/97 v. 4. Februar 1999
(28)Mitt. 1996, 48 - in re Lowry
(29)A.a.O. Fußnote 27
(30) A.a.O. Fußnote 25
(31) BPatGE 29, 195, anders jedoch BPatGE 33, 153
(32) BPatGE 29, 175
(33) BPatG GRUR 1996, 866 - "Viterbi-Algorithmus"
(34) Lutterbeck/Gehrig/Horns: Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Software-Produkte - ein Widerspruch?, (http://www.Sicherheit-im-Internet.de/download/Kurzgutachten-Software-patente.pdf) Dezember 2000, erstellt im Auftrag des BMWi
(35) Im Internet unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/de/intprop/indprop/softpatde.htm
* Dr. Wolfgang Tauchert ist Leiter der Patentabteilung 1.53 (Datenverarbeitung, Informationsspeicherung) am Deutschen Patent- und Markenamt. Der Beitrag gibt die private Meinung des Autors wieder.
[online seit: 05.02.2001]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.
Zitiervorschlag: Tauchert, Wolfgang, Patentierung von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen - neue Rechtsprechung und aktuelle Entwicklungen - JurPC-Web-Dok. 0040/2001


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