Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Grund- und Teilurteil vom 05.11.98 (3 U 212/97)Nutzungsrechte an FotografienJurPC Web-Dok. 193/1998, Abs. 1 - 71 |
| §§ 97 Abs. 1, 17 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, 72, 37 Abs. 2, 31 Abs. 4, 31 Abs. 5, 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG, 43 VerlagsG, 242 BGB |
Leitsatz (der Redaktion) |
| Die einem Verlag für die Publikation von Fotos in einer Zeitschrift eingeräumten Nutzungsrechte berechtigen den Verlag nicht, die Fotos später auf CD-ROM zu übertragen und zu vertreiben. Die CD-ROM-Publikation ist insoweit als eigenständige Nutzungsart zu beurteilende Verwertung anzusehen. |
Tatbestand |
| Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte aufgrund der Vereinbarungen mit den Urhebern berechtigt war, die in den Jahren 1989 - 1993 im Nachrichtenmagazin S... veröffentlichten Fotografien in von ihr für die betreffenden Jahrgänge hergestellten CD-Rom-Jahrgangseditionen erneut zu verbreiten. | JurPC Web-Dok. 193/1998, Abs. 1 |
| Der Kläger ist ein Verein, der im Jahr 1995 gegründet wurde. Von den ca. 900 Mitgliedern des Vereins, bei denen es sich sämtlich um Berufsfotografen handelt, haben die aus den Anlagen K 1 und K 2 ersichtlichen 70 Fotografen sämtliche Ansprüche "wegen ungenehmigter Nutzung von Aufnahmen auf den CD-Roms des Verlages für die Jahrgänge 1989 - 1993 gegen die Beklagte" an den Kläger abgetreten. | Abs. 2 |
| Zusätzlich zur normalen Printausgabe bietet die Beklagte seit Anfang der 80'er Jahre den S... auf Mikrofiche an. Seit April/Mai 1993 bietet die Beklagte die Jahresausgaben auch auf CD-ROM an. Neben dem S... war seit Anfang 1993 auch die Frankfurter Allgemeine Zeitung als CD-ROM erhältlich. Davor waren nur Fachzeitschriften als Volltext-CD-ROM-Ausgaben auf dem Markt. Die CD-ROM-Version wurde der Öffentlichkeit im Heft 17/1993 des S... angekündigt. Dafür wurden die Ausgaben des S..., wenn auch ohne Werbung, digitalisiert. Die Fotografen wurden hierüber weder informiert, noch wurden sie um Erlaubnis gebeten. | Abs. 3 |
| Die nachträgliche Entfernung einzelner Fotos von den CD-ROMs ist technisch nicht realisierbar. Der einzige Weg, die Weiterverbreitung der entsprechenden Fotos zu unterlassen, besteht darin, die fraglichen CD-ROM-Versionen nicht weiter zu vertreiben. Allenfalls bei einer - derzeit nicht beabsichtigten - Neuauflage der CD-Rom-Version für die betreffenden Jahrgänge könnten die Fotos entfernt werden. | Abs. 4 |
| Der Kläger hat behauptet, die insgesamt 70 Zedenten hätten aufgrund telefonischer Aufträge im Zeitraum 1989 bis 1993 insgesamt 7.685 Fotos im S... veröffentlicht, die damit auch auf den Jahrgangs-CD-ROMs erschienen seien. Er hat - als Teilklage - hinsichtlich 702 Rechtsverletzungen Schadenseratz und im übrigen Unterlassung geltend gemacht. | Abs. 5 |
| Es sei weder eine ausdrückliche, noch eine konkludente Vereinbarung über die Verwertung der Fotos auf CD-ROM erfolgt. Die Verträge seien telefonisch abgeschlossen worden. Zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse zwischen den einzelnen Fotografen und der Beklagten sei von der CD-ROM-Nutzung keine Rede gewesen; erstmals im zweiten Quartal 1993 habe die Beklagte laut eigener Angaben die Öffentlichkeit über die CD-ROM-Version des S... informiert. Die früheste Kenntnisnahme einiger Fotografen sei im Dezember 1993 erfolgt, die meisten hätten erst 1995 von den 5 S...-CD-ROMs erfahren. Seit 1994 zahle die Beklage einen - auch von dem vergleichbaren Magazin S... - gezahlten, Zuschlag von 10% für die CD-ROM-Nutzung. Ein Extrahonorar sei branchenüblich. Auch die Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing halte diesen Zuschlag für angemessen. | Abs. 6 |
| Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nicht im einzelnen darlegen zu müssen, auf welche konkreten Verletzungsfälle der Unterlassungsanspruch gestützt werde, da der einzige Weg, nicht mehr gegen die Rechte zu verstoßen, darin bestehe, den Vertrieb der fertiggestellten CD-ROMs zu unterlassen. Er hat im übrigen gemeint, es liege eine neue Nutzungsart vor, so daß es der Zustimmung der Fotografen für die CD-ROM-Nutzung bedurft habe. Für den Schadensersatzanspruch sei von einem Zuschlag von 10 % auf das Mindesthonorar von 200,-- DM pro Aufnahme auszugehen, außerdem sei ein Verletzerzuschlag von 50 % gerechtfertigt. Letzterer solle die durch die ungenehmigte Übernahme verursachten Urheberpersönlichkeitsverletzungen ausgleichen. | Abs. 7 |
| Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 31.07.1997 die konkrete Veröffentlichung von 702 + 19 Fotos auf den 5 CD-ROMs (Anlagenkonvolut K 3) vorgetragen, wobei der Zahlungsantrag auf die benannten 702 Verletzungsfälle gestützt werden sollte. | Abs. 8 |
Der Kläger hat beantragt,
hilfsweise,
| Abs. 9 |
Die Beklagte hat beantragt,
| Abs. 10 |
| Sie hat behauptet, dem Kläger fehle die notwendige
Aktivlegitimation. Die hierfür vorgelegten Anlagen K 1 und K 2 seien
widersprüchlich. Die Beklagte hat bestritten, daß die Fotos der benannten Fotografen in den S... Jahrgängen 1989-1993 abgedruckt seien (vgl. dazu Anlage B 12), so etwa die der Fotografen D. B. oder J. G. Auch seien teilweise weniger Fotos abgedruckt, als der Kläger behaupte, so etwa S. D. Die Zuordnung der Fotos zu den Fotografen sei ihr nicht möglich, da ihr Fotoarchiv nach Themen und nicht nach den Namen der Fotografen und Agenturen geordnet sei. Soweit Agenturen mit ihr abgerechnet hätten, hat sie die Rechtsinhaberschaft der Fotografen gemäß Anlage K 2 mit Nichtwissen bestritten (vgl. dazu Anlage B 12). Die Beklagte hat behauptet, daß spätestens seit 1989 immer mehr Verlage dazu übergegangen seien, Zeitschriften in Volltext auch auf CD-ROM zu veröffentlichen, und dieses somit branchenüblich gewesen sei. Die Beklagte hat behauptet, während des maßgeblichen Zeitraums habe das Honorar pro Foto üblicherweise nur DM 150,- bis DM 180,- betragen. Sie hat bestritten, daß ein Aufschlag von 10% für die CD-ROM-Nutzung üblich sei, und behauptet, daß es sich bei der Erhöhung um 10% im Jahr 1994 nur um eine allgemeine Erhöhung gehandelt habe. Die CD-ROM-Version des S... und die dementsprechende Vergütung könne nicht zum Vergleich herangezogen werden, weil dort nur einzelne Artikel in einer speziell für das Medium geschaffenen, erweiterten und damit inhaltlich veränderten Form aufgenommen würden. | Abs. 11 |
| Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Einzelne Fotografen, welche sie nicht näher benannt hat, hätten bereits im Mai 1993 die Bekanntgabe der CD-ROM-Version im Heft 17/1993 des S... zur Kenntnis genommen und daraufhin Kontakt mit ihr aufgenommen. | Abs. 12 |
| Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger müsse sowohl für den Unterlassungs- wie für den Schadensersatzanspruch die Verletzungsverhandlungen (sic) konkret darlegen. Die Beklagte hat gemeint, sich auf § 43 VerlagsG berufen zu können; zudem sei die CD-ROM lediglich eine moderne Form des Reprints und keine neue selbständige Nutzungsart. Einer zusätzlichen Rechteeinräumung habe es daher nicht bedurft. Hilfsweise könne sie sich auf § 101 UrhG berufen, da sie kein Verschulden treffe. Ebenfalls hilfsweise hat sich die Beklagte darauf berufen, daß die Fotografen aus Treu und Glauben zur Einräumung der Nutzungsrechte verpflichtet seien. Für einen Verletzerzuschlag von 50% beim Schadensersatz gebe es keine Rechtsgrundlage. Ein Unterlassungsanspruch könne nicht neben der im Wege des Schadensersatzanspruchs geltend gemachten Lizenzgebühr gefordert werden. | Abs. 13 |
| Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.8.1997 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Nutzung sei 1989 bekannt gewesen, so daß dahinstehen könne, ob eine eigenständige Nutzungsart i.S.d. § 31 UrhG vorgelegen habe; denn die Auslegung der mündlich oder konkludent abgeschlossenen Verträge ergebe, daß die Nutzung auch in Bezug auf die CD-Rom-Version gestattet worden sei; die CD-ROM sei lediglich Substitut für die vorherigen Nutzungsarten Mikrofiche und Jahrgangsbände; für die Anwendung der Zweckübertragungslehre gem. § 31 Abs. 5 UrhG bleibe kein Raum. | Abs. 14 |
| Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 10.9.1997 zugestellt worden ist, wendet sich dieser mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. | Abs. 15 |
| Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags behauptet der Kläger nunmehr des weiteren, daß die Beklagte weder 1988 noch in den Folgejahren, sondern überhaupt erst 1992/93 technisch in der Lage gewesen sei, die CD-ROM herzustellen. Er bestreitet, daß sämtliche redaktionellen Beiträge vollständig übernommen worden seien. | Abs. 16 |
| Der Kläger trägt teils wiederholend, teils ergänzend vor., daß sich die CD-ROM gegenüber Jahrgangsband und Mikrofiche dadurch unterscheide, daß sie im Vergleich zur Printausgabe kaum Platz brauche, daß sie im Vergleich zum Mikrofiche kein teures Lesegerät erfordere und im Vergleich zu beiden eine schnelle, vereinfachte Suche und den Ausdruck der Fotos ermögliche, sich nicht abnutze, leicht und ständig reproduzierbar sei und daß ihre Daten leicht über Datennetze wie das Internet versandt werden könnten. | Abs. 17 |
| Der Kläger korrigiert seine Angaben hinsichtlich der Verletzungsfälle dahingehend, daß von den aufgeführten 702 Fotos lediglich 690 auf die Jahrgänge 1989 - 1993 entfielen. Demgegenüber würden von den bereits mit den Schriftsätzen vom 31. Juli 1997 benannten 19 Fotos weitere 17 Fotos zur Stützung des Zahlungsantrags herangezogen. Eine Überprüfung der Verletzungsfälle hat des weiteren ergeben, daß nicht alle der 70 Zedenten gemäß Anlage K 2 in den fraglichen Jahrgängen Fotos veröffentlicht haben. Der Kläger stützt den Unterlassungsantrag demgemäß auf die Abtretungen der im Tenor genannten 64 Fotografen, wobei diese Abtretungen auch als Ermächtigung zur klageweisen Durchsetzung zu verstehen seien. | Abs. 18 |
| Der Kläger meint, seine Ansprüche seien schon deshalb nicht verjährt, weil die CD-ROM nach wie vor vertrieben würde. Außerdem treffe die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Kenntnis der Zedenten von der Urheberrechtsverletzung. | Abs. 19 |
Der Kläger beantragt,
| Abs. 20 |
Die Beklagte beantragt,
| Abs. 21 |
| Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages bekräftigt die Beklagte ihren Standpunkt, daß es sich bei den CD-ROM nur um ein Substitutionsprodukt für die Mikrofiche-Edition bzw. die Jahrgangsbände handele; auch die Mikrofiche könnten ausgedruckt werden und seien platzsparend. Die Aufnahme der vom Kläger für den Schadensersatzanspruch herangezogenen 707 Aufnahmen in die streitgegenständlichen Jahrgangs-CD-Roms wird von der Beklagten nicht mehr bestritten. Soweit der Kläger unter Nennung des jeweiligen Heftes des die Veröffentlichung von Aufnahmen der im Anlagenkonvolut K 2 vertretenen Fotografen vorgetragen hat, bestreitet die Beklagte auch dieses nicht mehr. | Abs. 22 |
| Zur Vervollständigung des Tatbestands wird ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen. | Abs. 23 |
Entscheidungsgründe |
| Die verfahrensrechtlich einwandfreie Berufung des Klägers hat in der Sache weitgehend Erfolg. Der Unterlassungsantrag ist in der hilfsweise gestellten Fassung begründet, hinsichtlich der Höhe des Zahlungsantrags ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif, insoweit ergeht ein Zwischenurteil über den Grund (§ 304 Abs. 1 ZPO). | Abs. 24 |
| I. Die Klage ist in Bezug auf den geltend gemachten Unterlassungshauptantrag zurecht abgewiesen worden. Ein Unterlassungsanspruch, die 5 CD-ROM "S..." Jahrgänge 1989 - 1993 unter Verwendung der im ursprünglichen Printmedium abgedruckten 7.685 Aufnahmen der in der Anlage K1 angegebenen Fotografen zu verbreiten oder verbreiten zu lassen, besteht nicht. Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, daß es sich tatsächlich um 7.685 Aufnahmen handelt. Nachdem sich im Laufe des Rechtsstreits mehrfach Korrekturen bei den Angaben über die Anzahl der veröffentlichten Aufnahmen ergeben haben, kann die in der Klageschrift genannte Zahl von 7.685 schlechterdings nicht zutreffen. Würde sie in den Tenor übernommen, könnte es zu Zweifeln über den Umfang des Unterlassungstitels kommen. | Abs. 25 |
| II. Demgegenüber ist der hilfsweise geltend gemachte Unterlassungsantrag zulässig und begründet. | Abs. 26 |
| 1. Der so formulierte Antrag des Klägers ist zulässig.
Er ist hinreichend konkret, obgleich er der Auslegung bedarf. Zwar muß der Unterlassungsantrag sich bei bereits erfolgter Verletzungshandlung grundsätzlich auf die konkrete Verletzungshandlung beziehen (Schricker/Wild, Urheberrecht, § 97, Rd. 98 m.w.N.). Die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung des Verbreitens oder Verbreiten-Lassens der CD-ROM der S... Jahrgänge 1989-1993 mit Aufnahmen der Fotografen der Anlage K2 ist jedoch hinreichend konkret. Daß sich in geringem Umfang Auslegungen in die Vollstreckungsebene verlagern, ist nicht immer zu vermeiden (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl. 1997, 11. Kap. Rdnr. 8). Der BGH hat in seinem Urteil vom 16.1.1997 (GRUR 1997, 459, 460 - "CB-Infobank I") in ähnlichem Zusammenhang ausgeführt: | Abs. 27 |
| "Das BerG ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß
die beanstandete Handlung der Bekl. hinreichend bestimmt ist. Ihr soll verboten
werden Teile der Druckwerke oder einzelne Beiträge aus den genannten
Publikationen der Kl. zu vervielfältigen und zu verbreiten. Die genannten
Teile der Druckwerke und die einzelnen Beiträge werden durch ihre Zuordnung
als Bestandteil der jeweiligen Zeitung der Kl. hinreichend konkret bestimmt.
Einer darüber hinausgehenden Bezeichnung der einzelnen Artikel etwa nach
ihrem Erscheinungsdatum oder nach ihrem Titel und dem Autor bedarf es nicht ... Daß im vorliegenden Fall damit bei einem beanstandeten Verstoß gegen das Unterlassungsgebot die Frage des Urheberrechtsschutzes eines kopierten Artikels im Einzelfall in das Vollstreckungsverfahren verlagert wird, steht in Anbetracht des Umstandes, daß die Bekl. generell für sich in Anspruch nimmt, auch urheberrechtlich geschützte Beiträge bedenkenlos nutzen zu können, der hinreichenden Bestimmtheit des begehrten gerichtlichen Verbots nicht entgegen." | Abs. 28 |
| Ähnlich liegt der Fall hier. Denn der Unterschied liegt lediglich darin, daß nicht über die Urheberrechtsfähigkeit gestritten wird, sondern über die Frage, ob sich von den in Anlage K 2 benannten Fotografen Fotos auf den CDs befinden. Auch im Parallelstreit hat der BGH (GRUR 1997, 464 f. - "CB-infobank II") den Unterlassungsantrag bezogen auf "Teile der Druckwerke oder einzelne Beiträge, die in Publikationen der Verlagsgruppe der Klägerin veröffentlicht worden sind", für ausreichend bestimmt gehalten. | Abs. 29 |
| Der Antrag des Klägers, es zu unterlassen, die Aufnahmen der in der Anlage K 2 - abzüglich der ausdrücklich ausgenommenen - namentlich aufgeführten Fotografen auf CD-ROM (S... -Jahrgänge 1989 - 1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen, ist derart auszulegen, daß in den Tenor die einzelnen Fotografen aufzunehmen sind. Außerdem kann der Tenor sich. nur auf Fotos dieser Fotografen beziehen, die in den S... -Jahrgängen 1989-1993 abgedruckt und auf den entsprechenden CD-ROMs übernommen wurden. | Abs. 30 |
| 2. Der Kläger ist befugt, gem. §§ 97 Abs. 1, 17 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG von der Beklagten Unterlassung zu fordern. Die Beklagte hat kein Nutzungsrecht. Sie kann auch nicht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB geltend machen. | Abs. 31 |
| a) Die Aktivlegitimation des Klägers kann allerdings nicht auf die Abtretung von Unterlassungsansprüchen durch nunmehr noch 64 Fotografen gestützt werden. Dem steht entgegen, daß nach ganz einhelliger Auffassung eine isolierte Abtretung eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs aufgrund § 399 BGB nicht statthaft ist (siehe Teplitzky, aaO, 15. Kap. Rdnr. 3; Roth in Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1994 Rdnr. 20 zu § 399). | Abs. 32 |
| b) Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, steht aber nichts im Wege, die in Bezug auf den Unterlassungsanspruch wirkungslosen Abtretungserklärungen dahingehend umzudeuten, daß eine Ermächtigung des Klägers zur Durchsetzung dieser Ansprüche im eigenen Namen ausgesprochen werden sollte. Hierauf hat sich der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auch ausdrücklich berufen. Gegen die Zulässigkeit der gewillkürten Prozeßstandschaft bestehen im vorliegenden Fall keine rechtlichen Bedenken, da der Kläger als Zusammenschluß, der die Interessen von Berufsfotografen wahrzunehmen hat, auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat (vgl. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 1997, Rdnrn. 725 f.; D. Reuter, Die unfaßbare "Neue Beweglichkeit"- BAG NJW 1985, 85; JuS 1986, 19, 21). | Abs. 33 |
| Es ist in ausreichendem Maße dargelegt worden, daß nicht nur hinsichtlich der in Anlage K3 und im Schriftsatz vom 18.02.1998, S. 4 f. vom Kläger benannten 26 Fotografen, sondern auch für die mit Schriftsätzen vom 4. und 30. September 1998 benannten weiteren Fotografen jeweils Veröffentlichungen von Aufnahmen in den Heften des S... der Jahrgänge 1989 - 1993 vorliegen. Hinsichtlich der weiteren im Tenor aufgeführten Fotografen war dieses von der Beklagten mit Anlage B 12 eingeräumt worden. | Abs. 34 |
| Der Kläger ist von den insgesamt 64 Fotografen wirksam ermächtigt worden, deren Unterlassungsansprüche wegen der ungenehmigten Nutzung durch die Beklagte im Prozeß durchzusetzen. Die Beklagte hat zwar die Legitimation der "Zedenten" mit Nichtwissen bestritten und darauf hingewiesen, daß in Anlage K 1 teilweise nicht die Fotografen, sondern die Namen der Agenturen genannt würden. Der Kläger hat aber im einzelnen dargelegt, daß der Zusammenschluß ihrer Mitglieder in Agenturen nichts an der Rechtsinhaberschaft bezüglich der hier fraglichen Aufnahmen verändert habe. Die von der Beklagten angeführte Tatsache, daß einige Fotografen sich schon direkt mit ihr in Verbindung gesetzt hätten, widerspricht der Darlegung des Klägers nicht. | Abs. 35 |
| c) Der Beklagten waren für die Digitalisierung der Fotos sowie Übertragung und Vertrieb auf CD-ROM weder ausdrücklich noch konkludent Nutzungsrechte übertragen oder eingeräumt worden, noch war sie sonst zur Nutzung berechtigt. | Abs. 36 |
| Zwar besaß die Beklagte die Rechte zur Publikation der Fotos in ihrer Zeitschrift und, was hier offen bleiben kann, wohl auch auf Mikrofiche. Ein Recht, die Fotos auf CD-ROM zu übertragen, stand ihr damit aber - auch gem. § 37 Abs. 2 UrhG oder § 43 VerlagsG - nicht zu. Denn für die CD-ROM-Version der Zeitschrift hätten Nutzungsrechte für diese als eigenständige Nutzungsart zu beurteilende Verwertung eingeräumt werden müssen. | Abs. 37 |
| Das Landgericht hat zu Unrecht gemeint, die Frage, ob eine eigenständige Nutzungsart vorliege, offenlassen zu können. Letztendlich widerspricht das Landgericht dieser Auffassung später selbst, indem es darlegt, daß die CD-ROM-Nutzung im Verhältnis zu Reprints und Mikrofiche keine neuen Nutzungsmöglichkeiten biete und daher nach dem Parteiwillen dem Vertrag, nicht aber der Zweckübertragungslehre unterfalle. Letztendlich hat das Landgericht also § 31 Abs. 5 UrhG nur deshalb nicht angewendet, weil es die CD-ROM-Nutzung nicht für eine eigenständige Nutzungart gehalten hat. | Abs. 38 |
| Diese Auffassung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie steht im Widerspruch zu dem ganz überwiegend vertretenen Rechtsstandpunkt, daß es sich bei der CD-ROM im Vergleich zur Zeitschrift, zum Jahrgangsband und auch zum Mikrofiche um eine neue, selbständige Nutzungsart i.S.v. § 31 Abs. 4 und 5 UrhG handelt (so Schack, aaO, Rdnr. 551; Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht, 9. Aufl. 1998, §§ 31/32, Rdnr. 18; Reber, Digitale Verwertungstechniken - neue Nutzungsarten, GRUR 1998, 792, 796; wohl auch OLG Celle, Urt. v. 14.5.97, K&R 1998, 79 f.; ebenso für das niederl. Recht Bezirksgericht Amsterdam, MMR 1998, S. 34 f.). Entscheidend dafür ist primär, daß eine wesentlich intensivere Nutzung ermöglicht wird (Schack, a.a.O.). | Abs. 39 |
| Diese Beurteilung entspricht ihrem rechtlichen Ansatz nach entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Nach dieser ist entscheidend, daß es sich um eine nach der Verkehrsauffassung als solche hinreichend klar abgrenzbare wirtschaftlich-technische Verwertungsform handelt (BGH, Urt. v. 12.12.91, GRUR 1992, 310, 311- "Taschenbuchlizenz"; BGH, Urt. v. 8.11.89, GRUR 1990, 669, 671 - "Bibelreproduktion"; BGH, Urt. v. 5.6.85, BGHZ 95, 274, 283 - GEMA-Vermutung I; Fromm/Nordemann/Hertin, a.a.O., §§ 31/32, Rdnr. 6). So wurde aufgrund technischer Neuerungen von der Rechtsprechung etwa die Videozweitauswertung von Kinofilmen (BGH, Urt. v. 11.10.90, GRUR 1991, 133 "Videozweitauswertung I") und sogar die Musik-CD gegenüber der LP oder Musikkassette (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 420; Fromm/Nordemann/Hertin, aaO, §§ 31/32, Rdnr. 18; a.A. Schack, aaO, Rdnr. 551, Reber, aaO, S. 796) als eigenständige Nutzungsart anerkannt. | Abs. 40 |
| Demgegenüber stellt das Kabelfernsehen nur deshalb keine eigenständige Nutzungsart dar, weil es sich beim Kabelfernsehen nur um ein neues technisches Mittel handelte, Fernsehprogramme anzubieten, und bei gleichem Empfangsgerät bloß eine Qualitätsverbesserung erreicht werden konnte, aber keine geänderten Verwendungsmöglichkeiten bestanden (Senat, Urteil v. 11.5.89 - 3 U 250/88, GRUR 1989, 590 "Kabelfernsehen"). Ähnlich hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 4.7. 1996 (GRUR 1997, 215, 217 "Klimbim") für die Satellitendirektaustrahlung festgestellt, daß keine neue Nutzungsart vorliege, weil "eine schon bisher übliche Nutzungsmöglichkeit durch den technischen Fortschritt erweitert und verstärkt wird, ohne sich aber dadurch aus der Sicht der Endverbraucher, deren Werknutzung durch das System der Verwertungsrechte letztlich erfaßt werden soll [...], in ihrem Wesen entscheidend zu verändern" und der "Vorgang der Werkvermittlung [...] seiner Art nach im wesentlichen unverändert" bleibe. | Abs. 41 |
| So liegt der Fall bei der CD-ROM jedoch nicht. Die
CD-ROM-Nutzung ermöglicht eine intensivere Nutzung. Es handelt sich nicht
bloß um eine neue Übermittlungstechnik. Auch ist die Wahrnehmung für
den Endbenutzer eine andere als beim Printmedium oder beim Mikrofiche. Das Produkt unterscheidet sich schon äußerlich stark von der Zeitschrift, deren Jahresausgabe und Mikrofiche (vgl. Katzenberger, AfP 1997, 434, 440). Vor allem aber hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, daß die CD-ROM durch ihre Rechercheoption eine schnellere Suche ermöglicht, leicht handhabbar ist, im Vergleich zum Jahrgangsband kaum Platz braucht, sich nicht abnutzt, leicht reproduzierbar ist und daß digitale Daten direkt über internationale Datennetze wie das Internet verbreitet werden können. Vor allem die Recherchemöglichkeit eröffnet neue Absatzmärkte und erhöht so die Absatzchancen (vgl. Katzenberger, AfP 1997, 434, 440). Zudem sind die wirtschaftlichen Interessen des Urhebers bei der Übertragung seiner Fotos auf CD-ROM besonders gefährdet. Denn soweit ein Bild erst einmal digitalisiert ist, kann es ohne Qualitätsverlust verbreitet werden, über Datennetze sogar weltweit. Möglich ist im Serverbetrieb anders als beim Jahrgangsband und Mikrofiche die Parallelnutzung an mehreren Computern. | Abs. 42 |
| Diese Beurteilung wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, daß die hier fraglichen 5 CD-Rom-Ausgaben technisch noch nicht auf dem jetzigen Stand waren und insbesondere die Wiedergabe der Fotografien noch nicht die Qualität der in den Heften abgedruckten Fotos erreichen konnte. Bei der Frage, ob die Übertragung auf CD-Rom als neue Nutzungsart anzusehen ist, sind unabhängig von der konkreten Qualität der ersten Exemplare auch die bereits absehbaren Entwicklungsmöglichkeiten in Rechnung zu stellen. | Abs. 43 |
| Der Einordnung als eigenständige Nutzungsart steht auch nicht, wie die Beklagte meint, der Beschluß des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 11.3.1997 ( NJW 1997, 1911 - "NJW auf CD-ROM") zu § 16 GWB entgegen. Zwar hat der BGH in dieser Entscheidung festgestellt, daß es sich bei der CD-ROM um ein Substitutionsprodukt für das Printmedium handeln kann. Für die kartellrechtliche Frage der Preisbindungserlaubnis hatte der BGH aber nur zu prüfen, ob ein Verlagserzeugnis vorlag, und in diesem Rahmen, ob die Produkte ihrer kulturellen Bedeutung nach vergleichbar waren. Insofern stellt der BGH (NJW 1997, 1911, 1913) für die Vergleichbarkeit in Hinblick auf die Preisbindung zutreffend fest, daß beide Medien der Informationsvermittlung durch Lesen gespeicherter Information dienten und die CD-ROM deshalb trotz notwendiger technischer Lesegeräte wie Mikrofilm oder Mikrofiche ein Verlagsprodukt ist. Diese und die im weiteren aufgeführten Aspekte betreffen aber die Frage, ob ein Verlagsprodukt vorliegt. Vorliegend geht es dagegen nicht darum, ob ein kulturpolitisches Substitut, sondern ob ein wirtschaftliches Substitut vorliegt. Dieses ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Im übrigen hat auch der BGH (NJW 1997, 1911, 1914) anerkannt, daß ein klarer technischer Unterschied in den Recherchemöglichkeiten besteht und die CD-ROM-Version sich "durch eine den herkömmlichen Zeitschriftenregistern überlegene Suchmöglichkeit" auszeichnet. | Abs. 44 |
| Des weiteren zeigt etwa auch das Urteil des BGH vom 21.11.1958 zu Buchklubs (BGH, GRUR 1959, 200, 202 f. "Heiligenhof"), daß es bei der Frage nach der Gleichartigkeit bei der Preisbindung um andere Aspekte geht als bei derselben Frage im Rahmen der Beurteilung der Nutzungsart. Denn selbstverständlich gilt § 16 GWB für den normalen Buchhandel ebenso wie für Buchklubs. Beide vertreiben (kulturpolitisch vergleichbar) Verlagserzeugnisse. Gleiches ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12 12.1991 (GRUR 1992, 310, 311 "Taschenbuchlizenz"). | Abs. 45 |
| d) Ein entsprechendes Nutzungsrecht wurde der Beklagten nicht eingeräumt. Die Rechtseinräumung scheitert an der gem. § 31 Abs. 5 UrhG gebotenen Vertragsauslegung nach der sog. Zweckübertragungslehre. Die Bedeutung des § 31 Abs. 5 UrhG hat das Landgericht nicht genügend beachtet. | Abs. 46 |
| Denn ausdrückliche Vereinbarungen über die Nutzungsart CD-ROM wurden zwischen der Beklagten und den Fotografen nicht getroffen. Vereinbarungen wurden im übrigen nur mündlich, nämlich telefonisch, getroffen. | Abs. 47 |
| Die Übertragung auch der CD-ROM-Nutzungsrechte ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht konkludent bzw. stillschweigend erfolgt. Zumindest hat die Beklagte dieses nicht dargelegt oder gar nachgewiesen (zur aus § 31 Abs. 5 UrhG folgenden Beweislast siehe das Urteil des Senats vom 1.3.1990 - 3 U 210/89, GRUR 1991, 599, 600 "Rundfunkwerbung"; Schack, a.a.O., Rdnr. 548). | Abs. 48 |
| Wie Katzenberger, AfP 1997, 434, 439 zu Recht feststellt,
besteht ein eindeutiges Ergebnis hinsichtlich der Einräumung der Rechte zur
elektronischen Nutzung nur dann, wenn diese als solche "einzeln bezeichnet"
bzw. benannt worden ist. Andernfalls hingegen greift die Zweckübertragungslehre
(§ 31 Abs. 5 UrhG). Danach ist erst bei Verträgen in jüngerer
Zeit davon auszugehen, daß die Rechtseinräumung zur CD-ROM-Nutzung
auch stillschweigend erfolgt ist (Katzenberger, a.a.O.), wobei durchaus
unterstellt werden kann, daß es sich um eine bekannte Nutzungsart i.S.v. §
31 Abs. 4 UrhG gehandelt hat. Denn entscheidend dafür, was als gem. § 31 Abs. 5 UrhG eingeräumt gilt, ist, was für den verfolgten Vertragszweck erforderlich ist. Die Ermittlung, was Vertragszweck war, richtet sich entsprechend §§ 133, 157 BGB danach, was überlicherweise nach Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zum Zweck derartiger Verträge gemacht wird bzw. wurde, was also branchenüblich war (BGH, Urt. v. 20.3.86; GRUR 1986, 885, 886 - "METAXA"; BGH, Urt. v. 26.4.74; GRUR 1974, 786, 787 - "Kassettenfilm"; Schricker/Schricker, Urheberrecht, 1987, §§ 31/32, Rd. 40; Maaßen, ZUM 1992, 338, 349). Hingegen reicht es nicht aus, daß die Verwertungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bekannt gewesen ist (BGH, GRUR 1974, 786, 787 - "Kassettenfilm"). Wochenmagazine und Tageszeitungen wurden, auch nach Aussage der Beklagten, erstmals 1993 auf CD-ROM herausgegeben (vgl. Katzenberger, AfP 1997, 434). Daß Fachzeitschriften wie die "NJW" schon seit 1988 als CD-ROM-Version erschienen (vgl. Katzenberger, a.a.O.), ändert daran nichts. Denn bei diesen CD-ROM-Versionen handelte es sich, wie der Senat aus eigener Anschauung weiß, um Volltextversionen ohne digitalisierte Bilder. Die Digitalisierung auch der Bilder war laut Maaßen noch Anfang 1992 aufgrund der dafür erforderlichen teuren Technik noch kein allgemein verbreitetes Phänomen (Maaßen ZUM 1992, 338, 349). Für CD-ROM-Versionen von Zeitschriften wie dem "S...", welcher viele Bilder enthält, war sie jedoch erforderlich. So hat Schulze noch 1996 festgestellt, daß die CD-ROM für Zeitschriften "noch nicht den heutigen Gepflogenheiten" entspreche (G. Schulze, FS Beier, S. 404 f.). | Abs. 49 |
| Auch die speziellen Auslegungsregeln der §§ 38 Abs. 1, 34 Abs. 2 sowie § 9 UrhG stehen dem Ergebnis nicht entgegen (dazu G. Schulze, FS Beier, S. 406 ff.). | Abs. 50 |
| e) Damit kann offenbleiben, ob eine Einräumung der Rechte für die (ersten) der "S..."-Jahrgänge 1989-1993 schon an § 31 Abs. 4 UrhG scheitern mußte. Unbekannt und daher zum Schutz des Urhebers unübertragbar wäre die CD-ROM-Nutzung danach gewesen, wenn zwar ihre technische, nicht aber auch ihre wirtschaftliche Bedeutung und Verwertbarkeit zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse bekannt gewesen wäre (BGH, Urt. v. 11.10.90; GRUR 1991, 133, 135 "Videozweitauswertung I"; BGH, Urt. v. 5.6.85, BGHZ 95, 274, 284 - "GEMA-Vermutung I"; BGH, Urt. v. 15.10.87, GRUR 1988, 296, 298 - "GEMA-Vermutung IV"; BGH, Urt. v. 26.1.95, BGHZ 128, 336, 341 - "Videozweitauswertung III"). Zu. dieser Frage, wann die CD-Rom-Nutzungsart zur bekannten Nutzungsart geworden ist, sind die Stimmen in der Literatur uneinheitlich: Teilweise wird angenommen, die Nutzung sei seit 1988 bekannt gewesen (Maaßen ZUM 1992, 338, 349; Katzenberger, AfP 1997, 434, 441; zweifelnd allerdings Fromm/Nordemann/Hertin, aaO, §§ 31/32, Rdnr. 18). Dreier (in: Lehmann, Internet- und Multimediarecht (Cyberlaw), 1997, S. 134 ) meint, als Zeitpunkt sei ungefähr der Beginn der 90-er Jahre anzusetzen. Schulze hingegen ist 1996 davon ausgegangen, daß die Nutzung "erst in neuerer Zeit" bekannt geworden ist (G.Schulze, FS Beier, S. 405; ebenso Nordemann, AfP 1998, 365, 367). | Abs. 51 |
| Aus dem Vorstehenden folgt für den Senat jedenfalls zwingend, daß nicht davon die Rede sein kann, daß es für den mit der Rechteeinräumung in den jeweiligen mündlichen Verträgen verfolgten Zweck notwendig gewesen wäre, auch bereits das Nutzungsrecht für die seinerzeit noch so wenig gebräuchliche Nutzungsart der CD-Rom-Edition vorzusehen. Eine konkludente Übertragung dieses Nutzungsrechts kann nicht angenommen werden. | Abs. 52 |
| f) § 101 UrhG greift nicht ein. Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt. Die Beklagte hätte als Verlagsunternehmen angesichts ihres gewerblichen Tätigkeitsbereiches wissen müssen, daß sie rechtswidrig handelt. Insofern unterliegt sie strengen Sorgfaltspflichten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.81, GRUR 1982, 102, 104 "Masterbänder"; BGH, Urt. v. 10.10.91, GRUR 1993, 34, 36 "Bedienungsanweisung"). | Abs. 53 |
| g) Der Kläger kann sich trotz einer grundsätzlichen Verpflichtung der Fotografen zur Einräumung der Nutzungsrechte auf die Unterlassungsansprüche berufen. Denn diesen steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. | Abs. 54 |
| Zwar wird mit guten Gründen vertreten, daß die Fotografen eine Pflicht haben, in die CD-ROM-Nutzung ihrer Fotos einzuwilligen und der Beklagten die entsprechenden Nutzungsrechte einzuräumen (so für Textbeiträge auch Katzenberger, AfP 1997, 434, 441; a.A. G.Schulze, FS Beier, S. 410 f., der meint, daß de lege ferenda zur Vermeidung unzähliger Zusatzverträge eine Lösung des Problems mit Hilfe der Verwertungsgesellschaften erfolgen müsse). | Abs. 55 |
| Eine Einrede gem. § 242 BGB hingegen erwächst hieraus regelmäßig nicht. Denn andernfalls würde zumindest für urheberrechtlich geschützte Werke die monistische Natur des deutschen Urheberrechts nicht beachtet und der Urheber in seiner Verhandlungsposition übermäßig geschwächt. Daher wäre es bei einzelnen Werken nicht gerechtfertigt, sich auf die Einrede aus § 242 BGB zu berufen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 420). Und auch bei Sammelwerken, die nachträglich einer neuen Nutzung zugeführt werden sollen, ist hiervon nur ganz ausnahmsweise abzuweichen. Dieses kann dann der Fall sein, wenn es dem Verlag unmöglich war, die einzelnen Urheber ausfindig zu machen. Keinesfalls aber kann sich die Beklagte pauschal auf diesen Einwand berufen. | Abs. 56 |
| Demgegenüber kann zu Gunsten der Beklagten nicht eingewandt werden, daß es mit übermäßigem Aufwand verbunden ist, die Vielzahl der Rechtsinhaber ausfindig zu machen. Denn auch für den einzelnen Fotografen bestehen ähnliche Probleme, wenn er sich nachträglich an die Vielzahl der Verwerter seiner Rechte wenden muß. Im übrigen wendet der Kläger für den vorliegenden Fall zu Recht ein, daß sich die Beklagte ihrerseits treuwidrig verhalten hat, wenn sie die Nutzung noch nicht einmal zu Zeiten, als man die CD-ROM plante, den Fotografen gegenüber angekündigt hat. Dieses gilt zumindest für das Jahr 1993, in dem wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, die CD-ROM bereits geplant war. Zumindest zu dieser Zeit hätte die Beklagte auch Grund gehabt, Namen und Anschriften der Fotografen zu notieren. | Abs. 57 |
| Es bleibt als einziges Problem, daß einzelne Rechtsinhaber sich der Mehrheit widersetzen und sich weigern könnten, die notwendigen Rechte einzuräumen, wodurch ihnen ein "Druckmittel für unangemessene Vergütungsansprüche" zufallen würde (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.60, GRUR 1960, 614, 617 "Figaros Hochzeit"). Nur in diesem Fall wäre es gerechtfertigt, dem einzelnen den Unterlassungsanspruch zu verwehren (vgl. BGH a.a.O., 617 f. sowie § 80 UrhG; zur Lösung könnte auch § 9 UrhG, dessen Anwendbarkeit auf Sammelwerke allerdings umstritten ist, verhelfen). | Abs. 58 |
| Das Urheberrecht will im Zweifel den Urheber schützen. Hingegen darf über § 242 BGB nicht die Regelung des § 31 Abs. 5 UrhG ausgehebelt werden. § 31 Abs. 5 UrhG will eine angemessene Vergütung sichern. Um dieses abzusichern, muß der Urheber mit der nötigen Verhandlungsmacht gegenüber dem Verlag ausgestattet sein. Denn allgemein ist der Urheber gegenüber dem Verwerter der schwächere Vertragspartner. Im übrigen ist zu bedenken, daß eine besondere Gefährdung für die Werke der Fotografen besteht, wenn diese erst einmal digitalisiert und damit leicht duplizierbar und über Datennetze versendbar sind. | Abs. 59 |
| Auch wird in der Literatur zu Recht zu bedenken gegeben, daß die Verlage sonst möglicherweise darauf spekulieren könnten, "es würden sich keine Urheber melden und man bräuchte dann die zurückgestellten Beträge nicht auszuzahlen" (G.Schulze, FS Beier, S. 410). | Abs. 60 |
| h) Die Schranke des § 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG greift nicht ein. Es fehlt schon am Herstellen oder Herstellen-Lassen für den eigenen Gebrauch. Die Beklagte stellt die CD-ROM für den Verkauf an Dritte her. | Abs. 61 |
| i) Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Gem. § 102 UrhG ist entscheidend für die Verjährung die letzte Rechtsverletzung (Fromm/Nordemann, a.a.O., § 102, Rdnr. 1). Der Kläger macht mit dem Unterlassungsanspruch die Rechte der "Zedenten" aus §§ 97, 17 UrhG im eigenen Namen geltend. Diese liegen schon vor, wenn das Werk der Öffentlichkeit angeboten wird. Der S... auf CD-ROM wird selbst jetzt noch der Öffentlichkeit angeboten. | Abs. 62 |
| III. Der Zahlungsantrag ist zulässig und dem Grunde nach auch gerechtfertigt. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 97 Abs. 1, 17 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG. Hinsichtlich der Höhe des Schadens kann noch kein Urteil ergehen. Hier bedarf es des Beweises zur Höhe der üblichen Vergütung ggf. durch Sachverständigengutachten. | Abs. 63 |
| 1.) Die Beklagte hat in mindestens 707 Fällen die den Zedenten zustehenden Urheber- bzw. Leistungsschutzrechte verletzt. Die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche sind wirksam an den Kläger abgetreten worden. | Abs. 64 |
| 2.) Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig. Ihr als Verlag mußte bewußt sein, daß sie sich für die eigenständige Nutzungsart die Rechte einräumen lassen mußte. Insofern gilt das zu § 101 UrhG Gesagte. | Abs. 65 |
| 3.) Der Schadensersatzanspruch wird entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht durch den Unterlassungsanspruch ausgeschlossen. Während ersterer die Vergangenheit betrifft, wirkt letzterer in die Zukunft und soll grundsätzlich andere Schäden verhindern, als sie durch den Schadensersatzanspruch abgedeckt werden. Allerdings könnte dann, wenn mit Zahlung des Schadensersatzes durch die Beklagte davon auszugehen wäre, daß dieser eine fiktive Lizenz eingeräumt worden ist, der Unterlassungsanspruch nicht weiter durchgreifen. Da der Kläger als Form des Schadensersatzes die Lizenzanalogie wählt, wäre die Beklagte tatsächlich nach Zahlung der Lizenzgebühr als berechtigt zur Nutzung anzusehen. Gegenwärtig sind daraus, da die Zahlung verweigert wird, jedoch keine Konsequenzen zu ziehen. Einer späteren Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs müßte die Beklagte mit der Vollstreckungsabwehrklage entgegentreten. | Abs. 66 |
| 4.) Auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruches kann sich die Beklagte nicht gem. § 242 BGB auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen. | Abs. 67 |
| Die Verpflichtung der Fotografen zur vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte steht dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Denn selbst, wenn diese verpflichtet sind, muß es nicht zum Vertragsschluß kommen. Sollte es aufgrund mangelnder Vergütungs- bzw. Vertragsbereitschaft der Verlagsseite nicht zu einem Vertrag kommen, gingen aber die Urheber trotz Rechtsverletzung leer aus. Hingegen kann in Vertragsverhandlungen die Schadensersatzpflicht mitberücksichtigt werden. | Abs. 68 |
| 5.) Die Forderung ist auch nicht verjährt. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, daß und welche Fotografen schon aufgrund der Anzeige in Heft 17/93 des S... oder auf andere Art und Weise Kenntnis von der Rechtsverletzung vor dem gem. §§ 102 UrhG, 209 BGB maßgeblichen Zeitpunkt des 29.11.1993 erlangt haben. | Abs. 69 |
| 6.) Die Entscheidung über die Schadenshöhe und damit auch über die Frage eines etwaigen Verletzerzuschlags bleibt dem Schlußurteil vorbehalten. | Abs. 70 |
| Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10,
711, 546 Abs. 2 ZPO. Die niedrigere Beschwer beruht darauf, daß nur mehr
Unterlassungsansprüche von 64 gegenüber ursprünglich 70
Fotojournalisten im Streit sind.
| JurPC Web-Dok. 193/1998, Abs. 71 |
| [online seit: 17.12.98 ] |
| Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs. |
| Zitiervorschlag: Hamburg, Hanseatisches Oberlandesgericht, Nutzungsrechte an Fotografien - JurPC-Web-Dok. 0193/1998 |
