JurPC Web-Dok. 62/2010 - DOI 10.7328/jurpcb/201025357

Marcus Hirschfelder *

Zweitveröffentlichungsrecht für Wissenschaftler - eine Erwiderung auf Hansen, GRUR Int. 2009, 799

JurPC Web-Dok. 62/2010, Abs. 1 - 23

I n h a l t s ü b e r s i c h t
I. Einleitung
II. Abschließender Schrankenkatalog
III. Einordnung als Schranke
IV. Umgehung des abschließenden Schrankenkataloges
     1.  Auslegung unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes
     2.  Urteil des EuGH v. 16.07.2009, Az. C-5/08 - "Infopaq"
V. Vorzugswürdige Lösung: Schaffung einer europarechtlichen Schranke
VI. Zitierfähigkeit von Zweitveröffentlichungen
VII. Ausblick

I.  Einleitung

Der Beitrag befasst sich mit der Rezension Hansens(1), der die Dissertation des Verf. zu den Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips(2)kritisch würdigte. Der Verf. vertritt die Auffassung, dass der Vorschlag zur Implementierung des Open Access Prinzips in nationales Recht in Form der Normierung eines Zweitveröffentlichungsrechtes im Urhebervertragsrecht aufgrund des abschließenden Charakters des Schrankenkataloges der Richtlinie 2001/29/EG europarechtlich unzulässig ist.(3)Denn unter das aus der von Harmonisierungsbestrebungen getragenen Richtlinie resultierende Verbot neuer Schranken auf mitgliedstaatlicher Ebene sind auch solche Bestimmungen zu fassen, die zwar nicht ausdrücklich als Schranke gefasst sind, jedoch als solche zu verstehen sind und letztlich damit zu einer Umgehung des abschließenden Schrankenkataloges führen würden. Der Verf. hält insoweit an seiner These fest und verteidigt diese gegen den Vorwurf der Unhaltbarkeit. JurPC Web-Dok.
62/2010,   Abs. 1
Der Vorschlag eines Zweitveröffentlichungsrechts für den Urheber geht zurück auf einen Vorschlag Hansens(4)und wurde vom Bundesrat(5)im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum zweiten Korb aufgegriffen. Letztlich scheiterte die Umsetzung an europarechtlichen Bedenken der Bundesregierung.(6)Mit diesen Bedenken setzte sich der Verf. in der von Hansen rezensierten Dissertation u. a. kritisch auseinander und gelangte zu dem Schluss, dass diese unter rechtlichen Aspekten durchaus berechtigt sind. Im Einzelnen: Abs. 2

II.  Abschließender Schrankenkatalog

Zunächst ist Hansens Rezension darin zuzustimmen, dass der Schrankenkatalog der Richtlinie 2001/29/EG nach Erwägungsgrund 32 ebenso wie bei einer Analyse anhand der juristischen Auslegungsmethoden abschließender Natur ist. Die Frage der abschließenden Wirkung bedurfte insoweit einer näheren Untersuchung, als im Schrifttum diesbezüglich zumindest vereinzelt Bedenken aufgeworfen wurden, die mithin auszuräumen waren.(7)Neue Schrankentatbestände sind damit auf mitgliedstaatlicher Ebene europarechtlich unzulässig. Gleiches muss im Übrigen auch für Umgehungstatbestände gelten, zumal die Richtlinie 2001/29/EG ausdrücklich der Harmonisierung des europäischen Binnenmarktes zu dienen bestimmt ist.(8)Abs. 3

III.  Einordnung als Schranke

Entscheidend für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage nach der Einordnung des Vorschlages von Hansen ist daher, wie die Schaffung eines Zweitveröffentlichungsrechts gesetzessystematisch einzuordnen wäre. Hansen selbst spricht sich für eine Umsetzung seines Vorschlages in einem neuen § 38 Abs. 1 S. 3 UrhG aus und ordnet die Regelung damit gesetzessystematisch als urhebervertragsrechtliche Norm ein, die deshalb nicht in Konflikt mit den europarechtlichen Vorgaben geraten könne. Abs. 4
Diese Ansicht geht jedoch fehl, da die vorgeschlagene Regelung nicht ausschließlich den Interessen des Urhebers an der Verwertung des Werkes zu dienen bestimmt ist, sondern zugunsten der Allgemeinheit und im Interesse eines möglichst ungehinderten Zugangs zu Forschungsergebnissen dem Urheber das Recht einräumt, sein Werk sechs Monate nach der Erstveröffentlichung durch einen Verlag anderweitig öffentlich zugänglich zu machen, sofern damit keine kommerziellen Zwecke verfolgt werden. Die Regelung zielt ihrem Sinn und Zweck nach darauf ab, dem Urheber trotz Einräumung eines weitgehenden Nutzungsrechts gegenüber einem Verlag, das Recht zu belassen, sein Werk - "zum Wohle der Allgemeinheit"(sic!) (9) - zweit zu veröffentlichen. Ob die Zweitveröffentlichung hierbei von der Zustimmung des Urhebers abhängen mag, ist für die gesetzessystematische Einordnung zweitrangig. Im Übrigen ist die Abhängigkeit einer Schrankenregelung von der Zustimmung des Urhebers nichts Ungewöhnliches. Eine solche findet sich bereits im geltenden UrhG bspw. in § 52a Abs. 2 UrhG, in dem es heißt, die öffentliche Zugänglichmachung eines für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmten Werkes ist stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig. Dass es sich bei § 52a UrhG trotz Abhängigkeit von der Einwilligung des Berechtigten dennoch um eine Schrankenregelung handelt, ist wohl kaum ernsthaft zu bezweifeln. Abs. 5
Diesbezüglich sei nochmals darauf hingewiesen, dass im Schrifttum(10)sowie durch Hansen(11)selbst die Schaffung einer gleichlautenden Schrankenbestimmung in einem neuen § 52c UrhG durchaus erörtert wird, jedoch wegen europarechtlicher Bedenken verworfen wird. Auch Hansen stellt hierbei die Vereinbarkeit einer entsprechenden Schrankenregelung mit dem Drei-Stufen-Test in Frage.(12)Insoweit widerspricht er sich also selbst, wenn er die von ihm skizzierte Schrankenregelung aufgrund europarechtlicher Bedenken verwirft, gleichwohl jedoch eine - wohlgemerkt - weitestgehend gleich lautende Bestimmung als urhebervertragsrechtliche Regelung vorschlägt.(13)Alleine die Verortung der ansonsten inhaltlich identischen Regelung im Urhebervertragsrecht kann indes nicht zu einer Ausräumung der weiterhin bestehenden europarechtlichen Bedenken führen. Abs. 6
Die diesbezüglich eingewandte mantra-artige Wiederholung der These, bei der vorgeschlagenen Ergänzung des § 38 Abs. 1 UrhG handele es sich dogmatisch eindeutig nicht um eine Schrankenregelung, die demzufolge auch nicht mit dem Europarecht in Konflikt geraten könne, findet indes in den Ausführungen Hansens wenig argumentativen Rückhalt. Der Verf. hat sowohl in seiner Dissertation als auch in einem ergänzenden Aufsatz(14)zu der Thematik bereits ausführlich dargelegt, dass - unter Berücksichtigung der einschlägigen Erwägungsgründe der Richtlinie (3, 4, 6, 32, 44) und den zugrunde liegenden Harmonisierungsbestrebungen - sowohl neue Schrankenregelungen wie auch Umgehungen des abschließenden Schrankenkataloges auf mitgliedstaatlicher Ebene europarechtlich unzulässig sind. Hier wäre eine argumentative Auseinandersetzung wünschenswert gewesen. Sofern Hansen sich zur Begründung seiner These auf einen Aufsatz von Heckmann/Weber bezieht, sei ebenfalls nochmals darauf verwiesen, dass diese in dem zitierten Werk selbst festgestellt haben, dass bei einer urhebervertragsrechtlichen Regelung der vorgeschlagenen Art der Verdacht der Umgehung der Richtlinienvorgaben in Form einer de facto-Schrankenregelung nahe liege, da eine entsprechende Regelung als urheberrechtliche Schrankenbestimmung weitestgehend wortgleich gefasst werden könne.(15)Abs. 7

IV.  Umgehung des abschließenden Schrankenkataloges

Selbst wenn man die Einordnung des vorgeschlagenen Zweitveröffentlichungsrechts als Schrankenregelung und damit die sich unmittelbar hieraus ergebende Europarechtswidrigkeit verneinen und man mit Hansen vom Vorliegen einer urhebervertragsrechtlichen Regelung ausgehen möchte, so wäre zumindest vom Vorliegen einer unzulässigen Umgehung der Richtlinienvorgaben auszugehen. Abs. 8

1.  Auslegung unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes

Im Wege der teleologischen Auslegung der Richtlinienvorgaben, die auch auf das europäische Recht Anwendung findet(16), ist insbesondere im Hinblick auf die der Richtlinie zu Grunde liegenden Harmonisierungsbestrebungen das Gebot der größtmöglichen Wirksamkeit zu beachten, durch das die fortschreitende Integration gefördert werden soll ("effet utile").(17)Nach diesem, nach ständiger Rechtsprechung des EuGH(18), geltenden Effektivitätsgrundsatz oder auch Effizienzgebot ist diejenige Auslegung zu wählen, die die praktische Wirksamkeit am ehesten zu wahren geeignet ist.(19)Abs. 9
Ausdrückliches Ziel der Richtlinie ist es, eine Harmonisierung des Binnenmarktes zu erreichen. Dies ergibt sich bereits aus der Ermächtigungsgrundlage der Art. 47 Abs. 2, Art. 55 und Art. 95 EGV, auf der die Richtlinie ausweislich ihrer Erwägungsgründe beruht. Dieses Ziel konnte nur durch einen abschließenden Schrankenkatalog erreicht werden. Das Harmonisierungsziel führt indes unter Berücksichtigung des oben dargelegten Effizienzgebotes im Rahmen der Auslegung zu der Prämisse, dass denknotwendig auch Umgehungen des abschließenden Schrankenkataloges unzulässig sein müssen. Dies gilt somit auch für die vorgeschlagene "urhebervertragsrechtliche" Lösung, die nach Hansens eigener Herleitung aus einer Schrankenregelung entwickelt und als ebensolche nahezu wortgleich denkbar wäre.(20)Abs. 10

2.  Urteil des EuGH v. 16.07.2009, Az. C-5/08 - "Infopaq"

In einem kürzlich veröffentlichten Urteil hat sich der EuGH insbesondere mit der Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG befasst und die oben dargelegten Auslegungsgrundsätze bekräftigt. Der entschiedene Fall betraf zum einen die Auslegung des in Art. 2 lit. a) RL 2001/29/EG normierten Vervielfältigungsrechts, zum anderen die Voraussetzungen für die Ausnahme der vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen i. S. v. Art. 5 Abs. 1 der RL 2001/29/EG. Konkret ging es um die Zulässigkeit von Vervielfältigungshandlungen von Zeitungsartikeln im Wege eines automatisierten Verfahrens, das im Einscannen der Artikel, ihrer Umwandlung in eine digitale Datei und deren abschließender Verarbeitung bestand. Der EuGH führte zur Auslegung der Schrankenbestimmung des Art. 5 Abs. 1 RL 2001/29/EG ausdrücklich aus: Abs. 11
Für die Auslegung der einzelnen Voraussetzungen ist sodann daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Bestimmungen einer Richtlinie, die von einem in dieser Richtlinie aufgestellten allgemeinen Grundsatz abweichen, eng auszulegen sind (Urteile vom 29. April 2004, Kapper, C 476/01, Slg. 2004, I 5205, Randnr. 72, und vom 26. Oktober 2006, Kommission/Spanien, C 36/05, Slg. 2006, I 10313, Randnr. 31).(21)Abs. 12
Der EuGH geht hierbei insgesamt von einem hohen Schutzniveau der RL 2001/29/EG zugunsten der Urheber aus. Aus der engen Auslegung der Schrankenbestimmungen lässt sich für die hiesige Diskussion ableiten, dass auch der abschließende Charakter des Schrankenkataloges unter Berücksichtigung des Effizienzgebotes im Sinne eines hohen Schutzniveaus eng auszulegen ist, mithin Umgehungsregelungen auf mitgliedstaatlicher Ebene europarechtswidrig sind. Abs. 13

V.  Vorzugswürdige Lösung: Schaffung einer europarechtlichen Schranke

Wenn Hansen nunmehr selbst vorschlägt, die seiner Ansicht nach vorzugswürdige urhebervertragsrechtliche Lösung dahingehend zu modifizieren, dass nach Ablauf der Karenzzeit das Zweitveröffentlichungsrecht als ein lediglich einfaches Nutzungsrecht an den Wissenschaftler rück übertragen werden solle oder gar von vorneherein zwingend vorbehalten bleiben soll(22), so offenbart dies einmal mehr die Schwäche seiner Argumentation: Wenn dem Urheber von vorneherein die Zweitveröffentlichung vorbehalten sein soll und diese dann noch möglichst im Layout der Erstveröffentlichung erfolgen soll(23), warum dann nicht gleich eine Schranke zugunsten von Wissenschaft und Allgemeinheit, die den Zugriff auf das betreffende Werk erlaubt? Allein die vermeintlich schwere Gangbarkeit einer notwendig vorauszusetzenden europarechtlichen Änderung der Richtlinie 2001/29/EG kann hier nicht entgegenstehen. Vielmehr bietet die seitens des Verf. vertretene europarechtliche Lösung weitere Vorteile, die nicht außer Acht zu lassen sind: Die Schaffung eines einheitlichen europäischen Wissenschaftsraumes und die Schaffung einer entsprechenden fünften Grundfreiheit(24)bieten neue Chancen für den europäischen Wissenschaftsstandort, sich im internationalen Vergleich zu positionieren. Die tendenziell günstigeren Forschungsbedingungen aufgrund entsprechender gesetzlicher Regelungen in den Vereinigten Staaten führten in der Vergangenheit mitunter zu einer Abwanderung hoch qualifizierter Nachwuchskräfte. Dem kann nur mit einer einheitlichen Vorgehensweise und einer entsprechenden Harmonisierung auf europäischer Ebene begegnet werden. Eine nationale Regelung führt demgegenüber zu einer weiteren Diversifizierung und erscheint im internationalen Kontext wenig geeignet Verbesserungen herbei zu führen. Hinzu kommt, dass bereits jetzt viele Verlage die Zweitveröffentlichung nach 6 Monaten erlauben, der tatsächliche Nutzen der von Hansen vorgeschlagenen Regelung somit vergleichsweise gering sein dürfte. Der Vorschlag des Verfassers sieht hingegen eine sicherlich weitergehende, jedoch konsequentere Regelung dahingehend vor, dass die öffentliche Zugänglichmachung vor - somit als Pre-Print - oder zeitgleich mit einer kommerziellen Veröffentlichung erfolgen soll. Abs. 14
Wohlgemerkt: Das Ziel der Arbeit des Verfassers lautete, die Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips zu untersuchen. Die Forderung der Open Access Bewegung geht indes weitestgehend dahin, eine eben solche, möglichst zeitnahe und weltweite Verfügbarkeit von Forschungsergebnissen zu gewährleisten. Abs. 15

VI.  Zitierfähigkeit von Zweitveröffentlichungen

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Einwand Hansens, der Verfasser habe sich nicht eingehend mit dem Problem der Open-Access-Zweitveröffentlichungen in nicht zitierfähiger Form befasst, bereits deshalb fehl geht, weil sich das Problem aus Sicht des Verfassers nicht stellt. Zum einen ist der Vorschlag Hansens bereits aus den oben dargelegten europarechtlichen Bedenken abzulehnen. Zum anderen ist - selbst wenn man von einer europarechtlichen Vereinbarkeit ausginge - festzuhalten, dass auch Online-Zweitveröffentlichungen entgegen der Auffassung Hansens ohne Paginierung der Erstveröffentlichung durchaus nicht zwingend ihre zitierfähige Form verlieren. Auch elektronische Publikationssysteme können so organisiert werden, dass die Zitierfähigkeit gewährleistet ist.(25)Abs. 16

VII.  Ausblick

Die mit dem Grünbuch "Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft"(26)eingeleitete Konsultation, deren Ergebnisse zwischenzeitlich veröffentlicht wurden,(27)sowie die jüngst veröffentlichte Mitteilung der Kommission hierzu(28)weisen bereits in die gesetzgeberisch richtige Richtung. Bemerkenswert ist, was in der Pressemitteilung im Zusammenhang mit der Diskussion um "Google Books" in den Vereinigten Staaten hierzu ausgeführt wird: Abs. 17
Digitale Bibliotheken, wie z. B. Europeana (http://www.europeana.eu), bieten Forschern und Verbrauchern in ganz Europa neue Möglichkeiten, sich Informationen zu beschaffen. (…)Abs. 18
Wie die Kommissionsmitglieder McCreevy und Reding bei der Annahme der Mitteilung betonten, haben die Diskussionen über "Google Books" in den Vereinigten Staaten erneut gezeigt, dass Europa es sich nicht leisten kann, in der digitalen Welt zurückzubleiben. Abs. 19
"Wir müssen Europa als Zentrum der Kreativität und Innovation fördern. Der enorme Reichtum der europäischen Bibliotheken darf nicht weiter im Verborgenen schlummern, sondern muss unseren Bürgerinnen und Bürgern zugänglich gemacht werden," so Binnenmarktkommissar McCreevy. Abs. 20
Die für die Informationsgesellschaft und Medien zuständige EU-Kommissarin Viviane Reding sagte: "Bedeutende Digitalisierungsprojekte haben bereits überall auf der Welt begonnen. Europa sollte die Gelegenheit nutzen, eine Führungsrolle zu übernehmen, und dafür sorgen, dass die Bücherdigitalisierung im Einklang mit dem europäischen Urheberrecht erfolgt und der kulturellen Vielfalt in Europa in vollem Umfang Rechnung trägt. Mit seinem reichen kulturellen Erbe hat Europa bei der Bücherdigitalisierung das Meiste zu bieten, kann aber selbst auch am meisten davon profitieren. Wenn wir jetzt schnell handeln, könnten wettbewerbsfreundliche europäische Lösungen für die Bücherdigitalisierung schneller einsatzbereit sein als die in den Vereinigten Staaten derzeit im Rahmen der "Google Books"-Einigung erwogenen Lösungen." Abs. 21
Der Verf. verkennt diesbezüglich nicht, dass es sich bei der Forderung nach Open Access und den dem Google-Digitalisierungsprojekt zugrunde liegenden Umständen um verschiedene Materien handelt. Dennoch sollte die eingeleitete Konsultation auf europäischer Ebene genutzt werden, um die Gesetzgebungsinitiative auch im Sinne einer Verankerung des Open Access Prinzips voran zu bringen. Ein entsprechendes Instrument gibt die Richtlinie den Mitgliedstaaten an die Hand: Diese sollten über den in Art. 12 Abs. 3 RL 2001/29/EG vorgesehenen Kontaktausschuss aktiv Einfluss nehmen, anstatt weiterhin der Kleinstaaterei zu verfallen. Abs. 22
JurPC Web-Dok.
62/2010,   Abs. 23

F u ß n o t e n

(1)  GRUR Int. 2009, 799 ff.
(2)  Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, Verlag Alma Mater, Saarbrücken 2008. 
(3)  Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, Hirschfelder, JurPC, Web-Dok. 46/2009; Hirschfelder, MMR 2009, 444. 
(4)  GRUR Int. 2005, 378 ff.
(5)  BR-Drs. 257/06, S. 6. 
(6)  Bundesregierung, Gegenäußerung vom 14.06.2006 zur Stellungnahme des Bundesrates.
(7)  Vgl. Hilty, GRUR Int. 2006, 179, 189. 
(8)  Hierzu ausführlich Hirschfelder, MMR 2009, 444 ff.
(9)  Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 387. 
(10)  Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 998. 
(11)  Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 383. 
(12)  Hansen, GRUR Int. 2005, 378, 386. 
(13)  Sofern Hansen in seiner Rezension kritisiert, der Verf. versuche zu suggerieren, er (Hansen) lasse europarechtliche Vorgaben außer Acht, so ist klar zu stellen, dass der Verf. an der von Hansen zitierten Stelle (Hirschfelder, Anforderungen an eine rechtliche Verankerung des Open Access Prinzips, S. 61) ausführt, europarechtliche Vorgaben werden nicht ausreichend berücksichtigt. Dies ist indes augenscheinlich der Fall, wenn die europarechtlichen Vorgaben hinsichtlich des abschließenden Schrankenkataloges zwar gesehen, letztlich jedoch unberücksichtigt bleiben bzw. umgangen werden.
(14)  Hirschfelder, MMR 2009, 444 ff.
(15)  Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 998; von einer diesbezüglich einhellig anders lautenden Auffassung im Schrifttum kann daher keine Rede sein.
(16)  Bamberger/Roth/Spickhoff, BeckOK, EGBGB, Art. 42 Rn. 12. 
(17)  Bamberger/Roth/Spickhoff, BeckOK, EGBGB, Art. 42 Rn. 12, MünchKommBGB/Junker, Art. 42 EGBGB Anh. Rn. 8. 
(18)  EuGHE 2001, I-6883, "Italien/Kommission".
(19)  Büchting/Karpenstein, Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch, K. IV. Rn. 31. 
(20)  Heckmann/Weber, GRUR Int. 2006, 995, 998. 
(21)  EuGH, Urt. v. 16.07.2009, Az. C-5/08 - "Infopaq", vgl. auch die Schlussanträge der Generalanwältin v. 12.02.2009, Rn. 115: "Des Weiteren ergibt sich aus dem 32. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/29, dass die in Art. 5 Abs. 2 und 3 der Richtlinie festgelegten Ausnahmen und Beschränkungen erschöpfend aufgeführt sind und dass demzufolge die Mitgliedstaaten in ihrem nationalen Recht keine Ausnahmen und Beschränkungen vorsehen können, die von den in der Richtlinie festgelegten abweichen".
(22)  Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 802. 
(23)  Hansen, GRUR Int. 2009, 799, 803. 
(24)  So die Forderung der Europäischen Kommission, Grünbuch der Europäischen Kommission, Urheberrecht in der wissensbestimmten Wirtschaft, KOM (2008) 466, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0466:FIN:DE:PDF(08.01.2010).
(25)  Herberger, Gedächtnisschrift für Meurer, S. 659.
(26)  Europäische Kommission, KOM (2008) 466/3, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/greenpaper_de.pdf(08.01.2010).
(27)  Antworten online abrufbar unter: http://circa.europa.eu/Public/irc/markt/markt_consultations/library ?l= /copyright_neighbouring/consultation_copyright&vm=detailed&sb=Title(08.01.2010).
(28)  Europäische Kommission, KOM (2009) 532, http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/document.cfm ?action=display&doc_id=637 (08.01.2010).
* Dr. iur. Marcus Hirschfelder ist Rechtsanwalt in der Kanzlei GESSNER Rechtsanwälte in Saarbrücken.
[ online seit: 23.03.2010 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.
Zitiervorschlag: Hirschfelder, Marcus, Zweitveröffentlichungsrecht für Wissenschaftler - eine Erwiderung auf Hansen, GRUR Int. 2009, 799 - JurPC-Web-Dok. 0062/2010


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