Johann Watel *Le problème du Spamming ou comment guérir le cancer de l'internetJurPC Web-Dok. 163/2001, Abs. 1 - 51 |
| Das Spamming ist ein Grundproblem des Internets. Es handelt sich dabei um die Übersendung unerbetener E-Mails, die Werbung, betrügerische oder vulgäre Nachrichten enthalten. Spamming bringt eine Kostensteigerung, Steigerung der Verbindungszeiten und manchmal eine Blockierung des Systems mit sich. Daher ist eine Lösung für dieses Problem notwendig. Die große Schwierigkeit besteht darin, einen Kompromiss zwischen Verbraucherschutz und Wirtschaftsentwicklung des Internets zu finden . Die Europäische Union ist in einer schwierigen Position, da die Mitgliedsstaaten unterschiedliche Regelungen getroffen haben. Da diese Situation unbefriedigend ist, haben die Beteiligten des Internets beschlossen, eine freiwillige Selbstkontrolle mit Charta, Richtlinien und Codex einzuführen. Es ist aber offensichtlich, dass das Spamming-Problem nicht mit Selbstkontrolle zu beheben ist. Eine Lösung könnte die Verbindung von freiwilliger Selbstkontrolle und Gesetzen sein: "Ein Recht 'new age' für eine 'new world' " (Michel Vaillant). | JurPC Web-Dok. 163/2001, Abs. 1 |
| Depuis la création du World Wide Web en 1992, on compte un nombre sans cesse croissant d'internautes. C'est la raison pour laquelle Internet est considéré comme LE nouveau média, plus large et plus puissant que tout autre : "Internet n'est pas seulement une plate-forme mondiale d'information, mais également un marché mondial où des entreprises concurrentes essaient d'attirer des clients potentiels"(1). Le développement du commerce électronique a eu pour conséquence évidente l'accroissement de la publicité sur le réseau. En 1998, trois milliards de dollars ont été investis dans cette sorte de publicité. L'augmentation était alors de 272 % par rapport 1997(2). Ces chiffres ont été multipliés par 2,5 en 1999. Le potentiel de retour (c'est-à-dire le pourcentage de messages renvoyés afin de passer commande ou de demander plus amples informations) est huit fois supérieur à celui observé lors de l'envoi de messages publicitaires papier ou téléphoniques. Les investissements pourront atteindre les 8,6 milliards à l'horizon 2003. Les décideurs anglais (les plus optimistes selon un sondage d'opinion(3)) estiment d'ailleurs que le commerce électronique représentera plus de 20 % de leur chiffre d'affaire à l'horizon 2004. | Abs. 2 |
| L'immense potentiel d'Internet comme moyen de communication et sa vulnérabilité ont été mis en exergue par le phénomène émergent du "spam". Le e-mail marketing au cours des cinq à six dernières années a été marqué par des pratiques de promotion assez primitives, presque aussi grossières que la distribution de prospectus publicitaires dans les boîtes aux lettres des quartiers ou les essuie-glaces des voitures en stationnement. Il s'agit du spamming.(4) Les publicitaires ont en effet très vite compris le potentiel des 569 millions de boîtes aux lettres électroniques. Chaque jour, dans le monde, plusieurs centaines de millions de messages commerciaux inondent les boîtes aux lettres électroniques des internautes, rappelant que la messagerie n'est pas seulement un outil de communication interpersonnel mais aussi selon l'expression consacrée "a powerful and cost effective business tool", beaucoup de ces messages n'ont pas été sollicités par leur destinataire. Une véritable activité s'est structurée, autour d'une technologie sophistiquée, un savoir-faire astucieux en termes de collecte d'adresses, une offre de services relativement bon marché, tout ceci ayant pour résultat le spamming. | Abs. 3 |
1. Le spam et ses conséquences |
| Pour reprendre la définition qu'en donne un récent rapport de la CNIL, le spamming "est l'envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non-sollicités, le plus souvent à caractère commercial, à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique dans les forums de discussion, listes de diffusion, annuaires, sites webs, etc."(5) | Abs. 4 |
| Le mot spamming vient d'une marque de jambonneau célèbre aux Etats-Unis (Spam = Siced Pork and hAM). Les américains l'assimilent à un produit pauvre en calories. L'utilisation de ce terme dans le cadre d'internet résulte d'un sketch des Monthy Pythons. | Abs. 5 |
| Les spammers, à l'origine, cherchent à promouvoir un produit ou un service. Ils ne sont parfois pas conscients d'envoyer des spams(6). Cependant, il est difficile d'admettre que ces "inconscients" soient une majorité des spammers. Les partisans du "direct-marketing" le justifient par ses aspects commerciaux et économiques. Selon eux, le spam permet aux petites sociétés de faire de la publicité sur Internet sans dépenser des sommes considérables et leur permet ainsi de devenir plus compétitives sur le marché international. Ils pensent que le spamming n'est pas si différent des autre sortes de publicité sur le web. De plus, il permettrait aux consommateurs de faire un meilleur choix entre les produits et services et favoriserait de meilleurs sortes de publicités. | Abs. 6 |
| Cependant, le comportement des spammers est souvent très dérangeant et constitue un abus de l'Internet et sur Internet. Comme le dit Vince Cerf "Spamming is the scourge of electronic mail and newsgroup on the Internet. It can seriously interfere with the operation of public services, to say nothing of the effect it may have on any individual's e-mail system… Spammers are, in effect, taking ressources away from users and service suppliers without compensation and without authorization." C'est donc ce que nous appellons un abus de l'Internet. La caractéristique essentielle du spam est le volume et uniquement le volume. Le contenu importe peu. Le spam est très peu coûteux pour le spammer mais évidemment pas pour le destinataire. Certains spammers arguent qu'il suffit d'appuyer sur "effacer". Le problème est malheureusement bien plus important que le temps et l'effort d'une personne effaçant un ou deux spams. De nombreuses étapes tout au long du processus de transmission d'un e-mail sont affectées par le spam. Sur Internet, la notion de temps dépasse le taux horaire payé par les internautes. Par exemple, les fournisseurs d'accès achètent de la largeur de bande (leur connexion au reste du "monde Internet") en fonction de l'utilisation projetée par leurs utilisateurs. Pour les petites entreprises, cet achat représente une part importante de leur budget. Sans le spamming, une plus grande consommation de bande irait de paire avec un plus grand nombre d'utilisateurs. Cependant, à cause du spamming, le fournissuer d'accès se retrouve devant un choix : ou bien laisser ses abonnés subir des temps de connexion bien plus longs, ou supporter les coûts d'augmentation de la largeur de bande ou encore augmenter les frais pour les abonnés. Les destinataires payent finalement les coûts économisés par le spammer. Le second problème est indéniablement la fraude. Les spammers savent, après de nombreux rapports et sondages, qu'une grande majorité de destinataires (souvent approchant les 95 %) n'apprécient pas ces méthodes. En conséquence, beaucoup d'entre eux utilisent des subterfuges pour amener les destinataires à ouvrir leurs messages en leur donnant par exemple l'apparence d'un message non-commercial. C'est pourquoi les fournisseurs d'accès placent des filtres afin d'empêcher les spams de parvenir jusqu'aux boîtes aux lettres. Ces filtres ont cependant l'inconvénient de rallonger les temps de connexion et de, parfois, éliminer de réels messages en les prenant pour des messages commerciaux. Les spammers ont toujours, malgré les efforts de différents intervenants, une longueur d'avance et, comme ils connaissent l'existence des filtres, ils déguisent leurs e-mails notamment en les relayant par le serveur d'une innocente troisième partie. Cette tactique double les dommages car à la fois le destinataire et le relais supportent le flot de spam. De plus, les plaintes contre ces pratiques ne sont pas retournées à l'envoyeur mais au malheureux relais. Les cours américaines ont eu à juger de nombreux cas de relais involontaires. Cependant seules les firmes importantes peuvent se permettre de combattre réellement les spammers. On ne peut oublier le facteur dérangeant pour le destinataire des spams. Il n'est en effet pas agréable de voir ses temps de connexion plus que doubler pour lire ses e-mails au nombre de vingt dont dix-huit spams. | Abs. 7 |
| Le spam, en plus d'être un abus de l'internet constitue également un abus sur Internet, en ce sens que, par le biais d'Internet, certaines sociétés cherchent à rendre possible ce qui est interdit dans la réalité. En effet, la grande majorité des spams sont de nature à induire en erreur, ils sont principalement constitués de: | Abs. 8 |
| I.lettres en chaîne, II.schémas pyramidaux notamment ventes pyramidales, III.promesse de fortune rapide, IV.offres concernant des lignes téléphoniques ou des sites webs à caractère pornographique, V.offres de services d'envoi de messages commerciaux non-sollicités VI.produits thérapeutiques ou diététiques miracles VII.logiciels piratés | Abs. 9 |
| En résumé, le spam est préjudiciable aux fournisseurs d'accès (coûts additionnels pour l'achat de largeur de bande, achat de nouveaux ordinateurs pour tenter de sécuriser les installations, achat de mémoire supplémentaire, personnel supplémentaire pour traiter les problèmes techniques et répondre aux questions des consommateurs), mais également aux consommateurs (temps de connexion bien plus long, coûts bien plus importants pour les internautes ayant une ligne urbaine, perte de temps pour détruire les spams, se plaindre ou tenter de s'inscrire sur des listes opt-out(7)). | Abs. 10 |
| Le caractère intrusif du spam ne se retrouve pas seulement dans ses conséquences mais également dans les moyens utilisés par les spammers pour collecter les adresses. Le plus simple d'entre eux est de les collecter automatiquement dans les newsgroups ou sur certaines pages webs. Un autre moyen consiste à créer un site web sur lequel on propose de participer à des concours par e-mail. D'autres encore vont plus loin et créent des sites promettant de trouver des emplois à ceux qui en cherchent. Leur avantage est de cibler certaines catégories de personnes. Face à ces pratiques, les solutions techniques sont malheureusement impuissantes. La suppression automatique des spams par des logiciels appelés cancelboots peut s'avérer utile mais donne parfois lieu à des erreurs voire à des accusations de censure à l'encontre des fournisseurs d'accès(8). Il existe, pour contrer ces difficultés, un logiciel dénommé NoCeM (no see them) qui envoie des messages dénonçant un spam tout en laissant aux utilisateurs la possibilté de le lire ou pas. Le spamming repose sur la connaissance d'une adresse e-mail. Il est donc parfois conseillé d'ajouter "no-spam" ou de commettre une erreur dans son adresse e-mail. Cependant cette solution va souvent à l'encontre de la politique des fournisseurs d'accès. Les solutions techniques sont donc très peu efficaces car il s'agit d'un jeu où le spammer a toujours une longueur d'avance sur les utilisateurs et fournisseurs d'accès. | Abs. 11 |
| Le débat se réduit souvent à savoir si l'on instaure un système opt-in (je coche, préalablement à l'envoi, une case pour dire que j'accepte de recevoir des communications commerciales) ou opt-out (je m'inscris sur une liste d'opposition à la réception d'emails publicitaires). La mise en place de telles listes d'opt-out est sévèrement critiquée par la communauté anti-spam, notamment par les représentants des associations telles que Cauce(9), Junkbusters ou même certains adhérents de DMA (Direct marketing association) qui leur reprochent essentiellement de reporter la charge sur les utilisateurs sans remise en cause du droit quasiment universel que se sont arrogées les firmes de marketing ou de vente à distance à communiquer massivement par e-mail. Les plus importantes associations contre le spam sont donc Cauce (qui a une branche européenne, indienne et australienne)(10) , Free(11), Ripe(12), EuroIspa(13)… On note aussi, dans ce sens, des structures politiques comme LINX(14) ou JANET(15). Ces différentes associations critiquent donc le système opt-out et veulent promouvoir l'opt-in qui, selon eux, cumulent bien plus d'avantages que le système opt-out. | Abs. 12 |
| Comme le pense un nombre sans cesse croissant d'auteurs "as consumer confidence in the Internet as a commercial medium is essential to its continued success and only with the close cooperation between lawyers, legislators, network and service providers will this be possible."(16) Ray Everett est encore plus précis dans son jugement : "the key to solving the problem presented by UCE(17) is two-fold. First, regulators should assure that the law adequately discourages the elements of the UCE marketplace that are based on fraud and deception against service providers and consumers. Second, consumers and system administrators should have adequate remedies under law to avoid being forced to bear the costs which UCE purveyors displace on to them."(18) | Abs. 13 |
| La solution résiderait donc dans l'auto-régulation. L'interdiction totale et définitive n'est pas une solution satisfaisante car, même si nous avons focalisé le débat sur les inconvénients du spam, il convient d'admettre que le marketing par e-mail peut constituer une technique commerciale particulièrement efficace, quand elle est utilisée de façon honnête. Comme le disent Walter Dynes et Jeff Wynn : "the spam wars are about rendering e-mail useless for unsollicited advertising before unsollicited advertising renders e-mail useless for communication"(19). Les Etats ont établi différentes réglementations en fonction de leur histoire, leurs préférences économiques, leur politique consumériste plus ou moins accentuée. Il est donc difficile de trouver un système qui convienne à tous puisque chaque Etat a le choix entre privilégier les techniques commerciales et l'approche économique(20)en utilisant un système d'opt-out(21)ou privilégier le consommateur et l'éthique en ayant une approche plus préventive et en utilisant un système opt-in(22). Cependant, ces différentes approches sont souvent partielles car, Internet étant un medium international, la réglementation se doit d'être internationale. Ce but semble impossible à atteindre par le simple biais de la législation et c'est la raison pour laquelle les acteurs d'Internet recommandent l'auto-régulation. | Abs. 14 |
2. La conception libérale |
| L'Union Européenne restant ambiguë sur ses choix de réglementation, une certain nombre d'Etats a profité de cette occasion inespérée d'opter pour des politiques plus libérales. C'est ainsi que la France a choisi de laisser les opérateurs gérer leurs difficultés et que la Grande Bretagne a clairement manifesté sa volonté de mettre en place un système dit d'opt-out. | Abs. 15 |
Les contradictions européennes |
| Les premiers principes généraux ont été posés par la Directive 95/46/CE(23). Il n'est pas contesté que l'adresse e-mail est une donnée à caractère personnel au sens notamment de l'article 2 dans la mesure où elle permet dans bien des cas d'identifier le nom ou le prénom et/ou l'adresse professionnelle de son titulaire et, en tout état de cause, se rapporte à une personne physique. La Directive 95/46 (qui devait être transposée dans les différents Etats membres avant le 25/10/98) prévoit notamment en ses articles 6, 7, 10, 11 et 12 que des données personnelles ne peuvent être traitées par voie informatique qu'à condition qu'elles aient été collectées et traitées de manière loyale et pour des finalités précises ayant un fondement légitime. L'article 7 en particulier définit les conditions auxquelles doit satisfaire un traitement des données personnelles pour être considéré comme légitime. Deux de ces conditions peuvent s'appliquer à la prospection électronique : | Abs. 16 |
| Abs. 17 |
| L'article 10 prévoit de plus qu'en cas de collecte directe auprès des personnes, celles-ci doivent être informées de la finalité de la collecte, des destinataires des informations collectées, du caractère facultatif ou obligatoire de la collecte et de l'existence du droit d'accès et de rectification. L'article 11 prévoit, quant à lui, que lorsque les données personnelles n'ont pas été collectées directement auprès de la personne concernée, le responsable du traitement doit l'en informer dès l'enregistrement des données ou, si une cession à des tiers est envisagée, lors de la première communication de ces données à un tiers. Enfin, la Directive 95/46/CE prévoit (article 14) deux catégories de droits d'opposition visant des situations distinctes. D'une part, les personnes peuvent s'opposer, sur demande et gratuitement, au traitement à des fins de prospection commerciale des données qui les concernent. D'autre part, les personnes doivent être informées par le responsable du traitement que leurs données sont susceptibles d'être communiquées à des tiers. Cette information doit leur être apportée préalablement à la communication de leurs données. Les personnes peuvent s'opposer, le cas échéant, gratuitement, à la transmission de leurs données à des tiers. | Abs. 18 |
| La Directive 97/66 du 15 décembre 1997(24) relative à la protection des données à caractère personnel dans le secteur des télécommunications n'évoque pas expressément le commerce électronique. Elle prévoit cependant que "l'utilisation de systèmes automatisés d'appels sans intervention humaine (automates d'appel) ou de télécopieurs (fax) à des fins de prospection directe ne peut être autorisée que si elle vise des abonnées ayant donné leur consentement." Si la Directive ne vise pas le commerce électronique, il convient cependant de remarquer que la notion de "systèmes automatisés d'appels sans intervention humaine" est très proche de celle de prospection électronique. De plus, elle prévoit qu'en ce qui concerne les autres modes de prospection par la voie des télécommunications, les Etats membres "prennent des mesures appropriées pour faire en sorte que, sans frais pour l'abonné, les appels non sollicités par celui-ci et effectués à des fins de prospection directe […] ne soient pas autorisés, soit sans le consentement des abonnés concernés, soit à l'égard des abonnés qui ne souhaitent pas recevoir ces appels ; le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale." | Abs. 19 |
| La Directive 97/7/CE du 20 mai 1997(25)évoque également les deux possibilités dans son article 10 ("limites de l'utilisation de certaines techniques de communication"). Elle prévoit, en premier lieu, que "l'utilisation […] des techniques […]de communication à distance [telles que les] systèmes automatisés d'appel sans intervention humaine et la prospection par télécopieur […] nécessite[nt] le consentement préalable du consommateur". En second lieu, elle prévoit que "les Etats membres veillent à ce que les techniques de communication à distance autres que celles visées précédemment" (notamment le courrier électronique) "ne puissent être utilisées qu'en l'absence d'opposition manifeste du consommateur". | Abs. 20 |
Enfin, la récente Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000(26) fait l'objet de divergences des plus
importantes sur sa portée précise et son caractère
contraignant. Ces hésitations se font bien évidemment au détriment
des acteurs de l'internet. Les divergences d'opinion se comprennent
parfaitement à la lecture de la Directive déjà
contradictoire dans ses considérants :
| Abs. 21 |
| Réjouissons-nous cependant que le considérant n°60 forme le vœu ( bien pieu sans doute) que la Directive contribue à un cadre juridique "clair, simple, prévisible et cohérent au niveau international" ! | Abs. 22 |
| Si l'on se réfère aux dispositions spécifique traitant du spamming, la Directive prévoit, dans son article 7.1 qu'en plus de veiller à l'application de la législation communautaire existante, "les Etats membres qui autorisent les communications commerciales non sollicitées par courrier électronique veillent à ce que ces communications commerciales effectuées par un prestataire établi sur leur territoire puissent être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par le destinataire." En outre, l'article 7.2 établit que " sans préjudice des Directives 97/7/CE et 97/66/CE, les Etats membres prennent des mesures visant à garantir que les prestataires qui envoient par courrier électronique des communications commerciales non sollicitées consultent régulièrement les registres "opt-out" dans lesquels les personnes physiques qui ne souhaitent pas recevoir ce type de communications peuvent s'inscrire, et respectent le souhait de ces dernières. "Les contradictions sont (malheureusement) ici encore évidentes. L'article 7.1 évoque expressément la faculté laissée aux Etats membres d'interdire la prospection électronique non sollicitée. A défaut d'une telle interdiction, le caractère commercial du message en question doit être immédiatement identifiable par le destinataire. Cependant, l'article 7.2 n'évoque ni l'hypothèse d'Etats membres qui interdiraient le prospection non sollicitée ni celle d'Etats membres qui auraient choisi de subordonner l'envoi de tels messages au consentement préalable du destinataire. Comme le regrette le rapport sur les communications commerciales non sollicitées(27), "en se bornant ainsi à instaurer une obligation nationale -à la charge de tous les Etats membres- de consultation régulière de registres d'opposition, la Directive 2000/31/CE promeut un dispositif technique uniquement dédié à la mise en œuvre d'un droit d'opposition." | Abs. 23 |
| Il est donc évident que les différentes
Directives envisagées sont incohérentes les unes par rapport aux
autres et laisse aux Etats membres un choix qui ne confère aucune sécurité
aux acteurs de l'Internet. Selon la Directive 2000/31/CE, l'opt-out est le régime
privilégié par l'Union Européenne. Cependant, la Directive
sur la vente à distance permet aux Etats membres de prendre des mesures
plus restrictives. De plus, la proposition de Directive sur les services
financiers à distance énonce que les techniques de communication à
distance, quand elles permettent la communication individuelle, doivent être
permises quand : -le consommateur a expressément donné son accord ou, -le consommateur n'a pas clairement exprimé son désaccord. En d'autres termes, cette nouvelle proposition donne encore le choix. Entre le système de l'opt-in et celui de l'opt-out. Cela signifierait-il qu'un Etat membre pourrait mettre en place un régime d'opt-out pour les communications commerciales non sollicitées et un système opt-in pour les communications commerciales faisant la promotion de services financiers? Ce serait évidemment un non-sens. Selon Thibault Verbiest, la Commission a voulu satisfaire chaque membre du Parlement. Ce serait la raison pour laquelle aucune décision n'a vraiment été prise. Il ajoute d'ailleurs que la situation "frise la poésie tant le chaos est sidéral." Contrairement à Monsieur Verbiest, le groupe de l'article 29(28) estime que la législation européenne est cohérente et apporte une réponse claire au problème de protection des données. Selon lui, il convient de distinguer deux cas : -quand l'adresse est directement donnée par l'internaute, celui-ci doit être informée de la finalité de la collecte et avoir la possibilité, au minimum, d'exprimer son opposition à l'utilisation de ces données (Le choix de la formule serait libre pour les Etats membres). -Dans le second cas, les adresses sont "volées" sur les espaces publics d'internet, c'est-à-dire sans le consentement des internautes. Cette pratique n'est pas autorisée puisque contraire à l'article 6(1) b de la Directive 97/66/CE. | Abs. 24 |
| Il convient encore de préciser qu'une nouvelle Directive européenne est à l'étude. Cette Directive sur le cadre juridique adapté aux communications et services électroniques serait bien plus claire sur le système à privilégier. En effet, dans le préambule, la Commission explique que l'article 12 de la Directive 97/66/CE protège également contre les "appels" non sollicités à des fins de marketing direct. Cependant, comme le terme "appel" a été interprété dans un sens étroit, certaines transpositions nationales en ont profité pour n'appliquer la disposition qu'aux appels téléphoniques en excluant les e-mails et les autres formes de communication. Afin de rendre cet article neutre, le terme "appel" serait remplacé par celui de "communication". De plus, le commerce électronique à des fins de marketing direct autres que sur la demande du consommateur serait couvert par le même type de protection que celle existant pour les fax. Cela signifie que le spamming serait interdit sauf à obtenir l'autorisation préalable du consommateur. | Abs. 25 |
| La Commission ajoute "four Member States have bans on unsolicited commercial e-mails and another is about to adopt one. In most of the other Member States, opt-out systems exist. From an internal market perspective, this is not satisfactory. Direct marketers in opt-in countries may not target e-mail adresses within their own country but they can still continue to send unsolicited commercial e-mail to countries with an opt-out system. Moreover, since e-mail addresses very often give no indication of the country of residence of recipients, a system of divergent regimes within the internal market is unworkable in practice. A harmonised opt-in approach solves this problem." Cette proposition prouve que la Commission est consciente des difficultés posées par les différentes Directives. Cependant, il apparaît peu probable que le Conseil adopte cette proposition, tout comme il a fait modifier la Directive sur le commerce à distance. De plus, il subira la pression de certains de ses membres dont les législations nationales ont déjà adopté le système opt-out. | Abs. 26 |
| On peut donc en conclure que, même si la législation européenne est considérée par certains comme cohérente, les réglementations des différents Etats membres ne le seront certainement pas entre elles puisqu'ils ont la possibilité de choisir, finalement, entre un système opt-out et un système opt-in. Cette option leur permettra de poursuivre leur politique habituelle dans le domaine de la consommation. De plus, la protection du consommateur est encore amoindrie par l'article 8 de la Directive 2000/31/CE qui énonce que les services sur Internet sont soumis à la législation du pays dans lequel le prestataire de services est établi. Les grands perdants de cette absence de réel cadre juridique sont donc bien-sûr les consommateurs mais également les fournisseurs d'accès et le commerce électronique en général si les utilisateurs perdent leur confiance en le système internet. | Abs. 27 |
L'absence de position française |
| En 1997, Lionel Jospin a commandé un rapport(29) concernant la transposition de la Directive sur la protection des données personnelles. Le rapporteur, monsieur Guy Braibant, pose le principe que les données personnelles (notion qui inclut les éléments liés à l'individu, sa vie familiale, à sa vie privée comme le nom, l'adresse …) doivent être protégées. Dans ce cadre, l'adresse e-mail, quand elle n'est pas liée à la vie professionnel, est une donnée personnelle à protéger. Selon Guy Braibant, cette protection doit se retrouver à trois niveaux: | Abs. 28 |
| Abs. 29 |
| Il donne une précision importante : le fait que les données aient été enregistrées dans le cadre de relations commerciales ne permet pas au professionnel de les utiliser dans un but de prospection ou de vente de ces données à un tiers sans en informer préalablement l'internaute. | Abs. 30 |
| Ces principes reprennent ceux posés par la loi de 1978 sur la protection des données: protection de la vie privée, transparence, droit au secret. | Abs. 31 |
| Finalement, Guy Braibant conseille, en ce qui concerne
l'article de la Directive, d'ajouter à la loi de 1978: hors des cas dans
lesquels l'utilisateur a expressément donné son accord, les données
personnelles ne peuvent être utilisées uniquement lorsque c'est nécessaire:
-à la vie de l'utilisateur, -à l'exécution d'un contrat auquel il est partie, -à l'exécution de mesures pré-contractuelles, -au respect d'une obligation légale par le responsable de l'utilisation des données, -à l'exécution d'un service public. | Abs. 32 |
| Il conseille donc clairement le système de l'opt-out.
La C.N.I.L. (Commission Nationale Informatique et Libertés) créée
par la loi de 1978 a le devoir de veiller au respect de cette loi. Elle a donc également
établi un rapport(30) à la suite
de celui de Guy Braibant en le prenant comme base. Dans ce rapport, la CNIL
estime qu'il existe trois moyens de collecter les données et que le débat
opt-in ou opt-out n'est applicable qu'au troisième d'entre eux puisque
les deux premiers sont régis par la Directive de 1995 et la loi de 1978.
-Dans le premier cas, la liste d'adresses est constituée d'adresses des clients ou visiteurs d'un site web avec lesquels le professionnel a été en contact direct. Selon la CNIL, "dans cette hypothèse, la garantie est celle d'une information préalable de la personne concernée, lors de la collecte initiale de ses données, la mettant en mesure de s'opposer dès la collecte et en ligne (par l'apposition d'une case à cocher) à la réception de tout message commercial." Cela constitue un système d'opt-out. -Dans le second cas, l'adresse e-mail a été donnée par l'utilisateur et revendue par la suite à un tiers. Selon la CNIL, "dans cette deuxième hypothèse la garantie est également celle d'une information préalable de la personne concernée -lors de la collecte initiale de ses données-, l'ayant mise en mesure de s'opposer en ligne (par l'apposition d'une case à cocher) à la transmission de ses données à des tiers à des fins de prospection." Encore une fois, le système est celui de l'opt-out. -Dans le troisième cas, les adresses sont collectées sur Internet (sur des sites publics comme les newsgroups …) sans l'accord des utilisateurs. Selon la CNIL, cette pratique va à l'encontre du principe de finalité, de légitimité, d'information préalable et du droit à l'opposition. Dans ce cas, la CNIL propose un système d'opt-in. | Abs. 33 |
| Pour conclure ce rapport, la CNIL fait des recommandations : "encourager une politique d'affichage systématique pour dissuader les spammers de copier les adresses trouvées dans les espaces publics, soutenir l'adoption de codes de bonne conduite en la matière, faire la promotion des codes d'exclusions des robots utilisés par les moteurs de recherche". | Abs. 34 |
| La démarche française était donc originale (puisque basant sa réflexion sur le mode de collecte des données) et novatrice (puisque la CNIL propose d'allier les efforts des législateurs à ceux des acteurs avec les codes de bonne conduite) cependant le gouvernement n'a pas jugé bon de la suivre. En effet, la loi de 1999 sur les pratiques commerciales transposant la Directive sur le commerce à distance énonce que les e-mails commerciaux non sollicités doivent être clairement identifiables et que cette pratique ne doit être utilisée que si le destinataire n'a pas clairement exprimé son opposition. De plus, la loi sur le commerce électronique sera de la même veine : "la communication commerciale non sollicitée ne devra être utilisée qu'en l'absence d'opposition manifeste du consommateur destinataire. Elle devra être clairement identifiée comme telle dès sa réception. En outre, il conviendra de procéder à la mise en place de registres généraux d'opposition aux messages non sollicités et d'en imposer le respect par les professionnels. La France défend ces principes dans les négociations sur la proposition de Directive relative au commerce électronique."(31) | Abs. 35 |
La consécration de l'auto-réglementation en Grande-Bretagne |
| La Grande-Bretagne a été l'un des premiers
membres de l'OCDE à libéraliser le marché des télécommunications.
Depuis le milieu des années 80, la Grande-Bretagne n'encourage pas
seulement la concurrence dans le secteur des services mais aussi dans les
infrastructures. L'autorité de régulation indépendante
(OFTEL) opère depuis plus longtemps que la grande majorité de ses équivalents
étrangers(32). Le système
d'auto-réglementation est de longue date un système efficace de réglementation
de la publicité. Le British Code of Advertising Practice est une
compilation de règles approuvées par les professionnels d'internet(33). La publicité sur Internet n'est pas
encore intégrée dans un code. Les plaintes peuvent être déposées
devant l'autorité de surveillance (ASA) qui peut demander au
professionnel en question de retirer ou de modifier les publicités en
cause. Cette méthode est très largement acceptée en
Grande-Bretagne et reconnue comme très efficace. Cependant, conséquence
des interventions européenne, l'auto-réglementation n'est plus une
méthode exclusive de contrôle de la publicité en
Grande-Bretagne et, désormais, la législation transposant les
Directives européennes crée un cadre autour de cette auto-réglementation.
La transposition des Directives 95/46 et 97/66 a été réalisée
par le UK Data Protection Act de 1999, entré en vigueur le 01/03/2000.
Cette loi, entre autres dispositions, énonce: l'interdiction d'envoyer
des fax de marketing direct à des particuliers. -La possibilité pour les sociétés utilisatrices d'utiliser un système d'opt-out quant à la réception de fax non sollicités -La possibilité pour les particuliers d'utiliser l'opt-out dans le cas d'appels téléphoniques commerciaux non sollicités. -Surveillance du respect des règles par le Data Protection Commissionner. | Abs. 36 |
| Cette législation est clairement reconnue comme non adaptable aux e-mails commerciaux non sollicités. | Abs. 37 |
| En ce qui concerne la transposition de la Directive 97/7/CE sur le commerce à distance, le Department of Trade and Industry a lancé une grande consultation nationale expliquant clairement les systèmes de l'opt-in et de l'opt-out et demandant lequel est préférable. Les réponses étaient nettement en faveur de l'opt-out. La loi transposant la Directive qui est entrée en vigueur le 31/10/2000(34)se place dans la continuité car le gouvernement explique parfaitement dans les considérants que les "Regulations" ne transposent pas spécifiquement l'article 10 de la Directive concernant les communications commerciales non sollicitées envoyées par téléphone, fax, courrier ou e-mail. Pour les deux premiers, le Data Protection Act de 1999 suffit. Pour les deux autres cas, il considère que le système d'auto-réglementation actuel est conforme avec l'article 11-4 de la Directive qui admet l'auto-surveillance par les organes d'auto-réglementation. Le gouvernement prend donc clairement fait et cause pour les systèmes d'opt-out en place en Grande-Bretagne sous l'égide notamment de la DMA(35). De plus, selon le gouvernement, si l'utilisateur reçoit des spams, il doit en avertir en premier lieu son fournisseur d'accès. | Abs. 38 |
| Enfin, le DTI a déjà lancé des consultations relatives à la transposition de la future Directive sur le commerce électronique (encore à l'état de projet)(36). A l'issue de ces consultations, il estime que les acteurs de l'internet ont pris un certain nombre de mesures (systèmes installés par les fournisseurs d'accès, l'EMPS de la DMA, et l'offre d'opt-in par certains opérateurs…), et que celles-ci additionnées à la législation européenne en vigueur suffisent à garantir le respect des droits des utilisateurs contre le spam. | Abs. 39 |
| Cette tendance risque cependant de subir un net revers si la Directive européenne sur les communications commerciales entre en vigueur telle qu'elle est envisagée et si la tendance actuelle des professionnels aux Etats-Unis qui tendent de plus en plus à envisager le spam comme un mauvais moyen de marketing se confirme. En effet, le marketing Direct avec opt-out semble être considéré comme encore trop agressif et taux de retour est bien moins important que lorsque le système choisi est l'opt-in. | Abs. 40 |
3.La conception consumériste |
| On note qu'un certain nombre de pays a pris acte des demandes des associations de consommateurs et de fournisseurs d'accès et a mis en oeuvre des législations en faveur de l'opt-in. D'autres, comme l'Allemagne, ont considéré que la réglementation déjà en vigueur pour d'autres formes de marketing direct était parfaitement adaptable au spamming. | Abs. 41 |
Les législations en vigueur(37) |
| Il convient de relever qu'à ce jour, cinq Etats membres connaissent un régime de consentement préalable obligatoire avant tout envoi d'une communication commerciale. Quatre d'entre eux, l'Autriche, le Danemark, la Finlande et l'Italie ont, à l'occasion de la transposition en droit interne de la Directive 97/66/CE, choisi de viser la prospection par courrier électronique au titre des procédés de prospection sans intervention humaine qui ne peuvent être utilisés sans le consentement préalable des personnes. | Abs. 42 |
| S'agissant de l'Autriche, l'entrée en vigueur en août 1999 de la section 101 de la loi autrichienne de réglementation des télécommunications(38) a imposé le recueil du consentement préalable des destinataires de prospections en cas d'utilisation à des fins commerciales d'automates d'appels, de fax, ou de courriers électroniques en masse. Des peines lourdes sont prévues par la section 104 de la même loi, pouvant aller jusqu'à 500.000 schillings autrichiens, soit 36.336 Euros. | Abs. 43 |
| Au Danemark, la loi n°418 du 31 mai 2000 a transposé la Directive 97/66/CE. L'article 12 de cette loi, transposée dans la loi danoise sur les pratiques commerciales, elle-même codifiée par la loi n°699 du 17 juillet 2000, prévoit expressément que l'utilisation à des fins commerciales du courrier électronique, d'automates d'appels ou de fax pour des opérations commerciales de prospection non sollicitée par le destinataire n'est autorisée qu'à la condition du recueil préalable du consentement de ce dernier. En ce qui concerne les autres modes de prospection, la loi danoise crée un registre public d'opposition dont la consultation trimestrielle est obligatoire. | Abs. 44 |
| En Finlande, la loi 1999/565 du 22 avril 1999 sur la protection des données personnelles dans le secteur des télécommunications, transposant en droit finlandais la Directive 97/66/CE du 15 décembre 1997, prévoit dans son article 21 relatif aux télécommunications et au marketing direct, le recueil du consentement préalable à l'utilisation d'automates d'appels et de fax à des fins de prospection directe. En outre, la loi ouvre la possibilité au ministre finlandais des télécommunications de prévoir, en tenant compte des fonctionnalités et des conditions de sécurité des médias employés dans des opérations de marketing direct, notamment le courrier électronique, le recueil du consentement préalable des personnes. Enfin, la loi ajoute que les opérations de marketing direct à destination des consommateurs sont régies par la loi 1978/38 sur la protection des consommateurs. Il semble établi que la Finlande vient de saisir la faculté laissée par la loi d'aménager la protection des personnes selon le media utilisé et a opté à la fin de l'année 2000 pour la garantie du consentement préalable à la prospection par courrier électronique. En octobre 2000, la fédération finlandaise de marketing direct, pour sa part, aurait adopté un code de déontologie prévoyant le recueil du consentement préalable des personnes avant tout envoi d'un courrier électronique de prospection direct. | Abs. 45 |
| En Italie, le décret d'application N)171 du 13 mai 1998 opérant la transposition en droit interne de la Directive 97/66/CE, renvoie à la notion de consentement visée aux articles 11 à 13 de la loi italienne de protection des données personnelles n° 675 du 31 décembre 1996 (similaire à la Directive 95/46/CE) et dispose que le consentement doit être recueilli préalablement à l'envoi de publicités non sollicitées ou ayant des finalités de marketing ou de communication interactive dès lors que des moyens d'appels automatiques sont utilisés, notamment la messagerie électronique. S'agissant d'autres modes de prospection, les personnes doivent être informées qu'elles disposent d'un droit d'opposition à être prospectées. | Abs. 46 |
| En outre, l'Allemagne connaît également l'exigence d'un consentement préalable, même si elle trouve d'autres fondements juridiques que la transposition de la Directive 97/66/CE, notamment jurisprudentiels. | Abs. 47 |
Le cas particulier de l'Allemagne |
| Le commissaire à la protection des données personnelles du Land de Berlin, Monsieur Hansjürgen Gartska a fait observer que les juridictions de premier niveau allemandes ont étendu depuis décembre 1997 au courrier électronique non sollicité la jurisprudence qu'elles avaient précédemment dégagée en matière de prospection par fax ou téléphone. En effet, depuis 1970, La Cour Fédérale allemande estime que les pratiques de marketing téléphonique non sollicité sont contraires à la loi du 07 juin 1909 sur les pratiques de concurrence déloyale ainsi qu'à l'article 823 du Code Civil allemand. Cette jurisprudence a été étendue en matière de marketing non sollicité par fax et par le service fédéral de messagerie électronique(39). Plus récemment, certaines juridictions non fédérales ont étendu cette jurisprudence au marketing non sollicité par e-mail(40). Ces juridictions jugent que les pratiques de prospection non sollicitée constituent des actes de concurrence déloyale au regard de la jurisprudence constante prise en application de la loi du 07 juin 1909 sur les pratiques de concurrence déloyale. C'est ainsi qu'en Allemagne un professionnel peut porter plainte contre un de ses concurrents pour concurrence déloyale si ce dernier a envoyé des e-mails commerciaux non sollicités sur la base de la loi de 1909 ou de l'article 1 du code de la concurrence (UWG)(41). Dans le cas de consommateurs confrontés à des professionnels "spammers", les tribunaux allemands se basent donc plus sur l'article 823 du Code Civil allemand (BGB)(42). Ainsi, même si le fondement juridique de ces décisions n'est pas la protection de la vie privée et des données personnelles, la prospection non sollicitée a d'ores et déjà été sanctionnée à plusieurs reprises par les juridictions allemandes. Il convient de relever que la loi fédérale allemande du 31 juillet 1996 sur les télécommunications(43), la loi du 13 juin 1997 sur les services d'information et de communication(44), ainsi que dans la proposition de loi en vue de la transposition de la directive européenne sur le commerce électronique subordonnent au recueil du consentement préalable l'utilisation ou la cession commerciale par les opérateurs de services de télécommunications, de téléservices ou de média, de données relatives à leurs abonnés ou clients. Lorsque le prospecteur n'est pas un opérateur de télécommunications, un fournisseur de téléservices ou de médiaservices, l'application par les juridictions allemandes de la loi de 1909 sur la concurrence déloyale impose en tout état de cause le consentement préalable des personnes. | Abs. 48 |
| Le gouvernement a déclaré très clairement qu'il ne prendrait pas de mesure pour transposer l'article 10 de la Directive sur la vente à distance car la législation actuelle allemande instaure un système d'opt-in pour toutes les communications commerciales : "Die in Artikel 10 Fernabsatz Richtlinie) vorgesehenen Beschränkungen für die Verwendung von Kommunikationstechniken können aufgrund der allgemeinen wettwerbs- und deliktsrechtlichen Bestimmungen in § 1 UWG und den §§ 823, 1004 BGB wirksam geltend gemacht und gerichtlich durchgesetzt werden, so dass es keiner speziellen Regelung zur Umsetzung dieser Richtlinienbestimmungen bedarf." | Abs. 49 |
| On peut conclure de cette analyse de différentes législations que le problème du spamming n'est pas encore résolu. Il est vrai que certains éléments incitent à l'optimisme puisque les Etats-Unis semblent se trouver dans une mouvance désormais plus favorable à l'opt-in pour des raisons de marketing et que le phénomène spam même s'il est gênant en Europe n'atteint pas le degré de nuisance qu'il a eu aux Etats-Unis (il régresse en ce moment). Cependant, les différents acteurs de l'internet restent encore très divisés: au sein de l'Union Européenne, la Commission ne trouve pas d'accord avec le Conseil; les différents Etats membres adoptent des législations contradictoires; au niveau international, les divergences sont les mêmes; enfin, les partisans de l'auto-réglementation sont encore majoritairement favorables à l'opt-out et les internautes à l'opt-in. Internet n'est pas un système de non-droit comme on le dit souvent. Lessig(45) dit "for my view, the world we are entering is not a world of perpetual freedom ; more precisely, the world we are entering is not a world where freedom is assured. Cyberespace has the potential to be the most fully, and extensively, regulated space that we have ever known anywhere, at any time in our history." | Abs. 50 |
| Le cyberespace a donc le potentiel d'être un système
réglementé à des fins de protection du consommateur. Le
système législatif à lui seul semble cependant avoir des défaillances.
Quant à l'auto- réglementation uniquement, cela équivaudrait
à assurer une protection minimum aux consommateurs. "Au final, c'est
bien de régulations -au pluriel- qu'il convient de parler, de modes de régulation
qu'il convient d'articuler au mieux, de combiner en raison: contrats, usages
(coutumes), lois.(46)" En conclusion, il
nous faudra créer "un droit new age pour un new world.(47)"
| JurPC Web-Dok. 163/2001, Abs. 51 |
Fußnoten:(1) Document de travail du Groupe sur la Protection des Personnes à l'égard du Traitement des Données à Caractère Personnel intitulé le respect de la vie privée sur Internet, une approche européenne intégrée sur la protection des données en ligne, en date du 21/11/00.(2) Internet Advising Bureau, la publicité sur Internet, DUNOD 1999. (3) Forrester, sondage d'opinion réalisé en décembre 1999, source www.journaldunet.com (4) Commission des Communautés Européennes, Communications Commerciales Non-Solliccitées et Protection des Données, janvier 2001. (5) Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés, le publipostage électronique et le protection des données personnelles, rapport présenté par Madame Cécile Alvergnat, adopté le 14/10/1999. (6) C'est la raison pour laquelle on peut trouver sur le web des pages expliquant aux managers comment opérer la distinction entre le spam et la communication commerciale " classique ". par exemple : D. Scruggs, Sometimes the Messenger Should Be Shot : Building a Spam-free E-mail Marketing Program, (7)Cf plus bas. (8) Microsoft a ainsi été accusé de jouer un rôle de censeur en utilisant un filtre anti-spam. (9) Coalition against unsolicited commercial e-mail (10) Cauce regroupe des associations représentant les intérêts des internautes. La branche européenne de Cauce a lancé un manifeste disponible sur le site www.euro.cauce.org (11) Forum for Responsible and ethical e-mail dont le site est www.free.fr (12) association de fournisseurs d'accès www.ripe.net (13) association paneuropéenne de fournisseurs d'accès www.euroispa.org. (14)www.linx.org/noncore/bcp/ube-bcp.html: LINX Best Current Practice against unsollicited bulk e-mail. (15) Joint Academic Network, www.ja.net/documents/use.html (16) Karen Mason, head of legal services, demon internet (17)Unsollicited Commercial E-mail (18)www.everett.org/testimony/ftc/index.html (19) news.admin.net-abuse.email (20) le terme market-individualistic traduit bien le teneur de cette approche (21)cette notion ainsi que celle de l'opt-in sont explicité plus avant dans cet article. (22) Ici encore le terme anglais consumer-welfarism traduit bien la teneur de cette approche. (23) Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. (24) Directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications. (25) Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. Cette Directive devait être transposée en droit interne par les Etats membres de l'Union de l'Union Européenne avant le 21 mai 2000. (26) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certaines aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché électronique. JOCE L 178 du 17 juillet 2000. Cette Directive devra être transposée en droit interne avant le 17 janvier 2002. (27) Op. cit. p. 84 (28) crée par l'article 29 de la Directive 95/46/CE. Il s'agit d'un comité consultatif européen, organe européen travaillant sur la protection des données personnelles. (29) Guy Braibant, Données personnelles et société de l'information, Rapport au premier ministre sur la transposition en droit français de la Directive 95/46/CE du 3 mars 1998, à consulter sur le site (30) C.N.I.L., Le publipostage électronique et la protection des données personnelles, 14/10/99, disponible sur le site (31) Discours de Lionel Jospin, Concertation sur le cadre législatif pour la société de l'information. (32) cf. J. Scherer, Telecommunications Law in Europe, 3rd Ed., 1995, p.164. (33) Les seules publicités non régies par ce code sont les promotions télévisuelles et radiophoniques. Celles-ci sont cependant réglementées par un code très similaire mis en place par les Independant Broadcasting Authorities. (34) Consultable sur le site www.dti.gov.uk (35) Direct Marketing Association, association américaine ayant mis en place le EMPS (E-Mail Preference Scheme) (36) Buidding Confidence in Electronic Commerce et Promoting the Electronic Commerce (37)Cette analyse des différentes législations est tirée du rapport Communications Commerciales Non-Sollicitées et Protection des Données, Op.Cit. p. 80-81 (38)Journal Officiel n°100/1997 (39) BGH, 25/10/1995, I ZR 255/93 (40) LG Traunstein, 18/12/97, 2 HKO 3755/97 = JurPC Web-Dok. 13/1998, LG Berlin, 13/10/98, 16 O 320/98 = JurPC Web-Dok. 187/1998, LG Ellwangen, 27/08/99, 2KfH O 5/99 = JurPC Web-Dok. 198/1999. (41) LG Traunstein et LG Ellwangen (42) § 823 BGB : "Wer, vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet." Utilisé notamment pour motiver la décision du LG Berlin. (43) Disponible en anglais sur le site www.datenschutz-berlin.de/gesetze/tkg/tkge.htm#p89 (44) Federal Gazette Law I, 1997, issue 52 P. 1870 disponible en anglais sur le site www.datenschutz-berlin.de/recht/de/rv/tk_med/iukdg_en.htm#nr14 (45) The Law of the Horse : What Cyberlaw Might Teach, 1997, disponible sur cyberlaw.stanford.edu/lessig/content/works/finalhls.pdf (46) Michel Vivant, Internet et modes de régulation, à consulter sur le site www.planete.net/code-internet/Vivant1.html (47) ibid. note 45 |
| * Frau Johann Watel ist Studentin im DESS (Diplôme d' Etudes Supérieures spécialisées) in Europäischem und Internationalem Business Recht. Im Rahmen des "Integrated Common Program" hat sie nach drei Jahren Jurastudium in Frankreich für ein Jahr in England, ein halbes Jahr in Deutschland und ein weiteres halbes Jahr in Frankreich studiert. |
| [online seit: 03.09.2001] |
| Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs. |
| Zitiervorschlag: Watel, Johann, Le problème du Spamming ou comment guérir le "cancer de l'internet" - JurPC-Web-Dok. 0163/2001 |
